Vaikka oikeustieteellinen ekspertiisini on yhtiöoikeudessa ja yksityisen turvallisuusalan sääntelyssä – joista jälkimmäiseen liittyy poikkeuksellisen vakavia ja ajankohtaisia kysymyksiä – tarkastelen tässä blogitekstissä hallituksen esitystä eduskunnalle laiksi sukupuolen vahvistamisesta ja siihen liittyviksi laeiksi (HE 189/2022 vp). Huolimatta yksityisen turvallisuusalan ja mainittujen lakiesitysten ensisilmäyksellä etäisestä suhteesta niillä on yhtymäkohta: molemmat kytkeytyvät ihmisoikeuksiksi kutsuttujen periaatteiden joukkoon.
Lainsäädäntöhankkeen yhteiskunnallisena perusteluna esityksessä viitataan siihen, että ”transsukupuolisten henkilöiden oikeuksia koskeva sääntelyn osalta on tunnistettu useita muutostarpeita” (HE 189/2022 vp, s. 38; kielioppivirhe lähteessä). Tällaisina seikkoina viitataan vaatimukseen lisääntymiskyvyttömyydestä, lääketieteellisen hoidon irrottamista sukupuolen juridisesta vahvistamisesta, vaatimusta täysi-ikäisyydestä, Suomen kansalaisuudesta tai asuinpaikasta Suomessa sekä parisuhdelainsäädännön vaikutusta sukupuolen vahvistamiseen (s. 38-45).
En arvioi lainsäädäntöhanketta yksityiskohtaisesti. Kiinnitän huomion olennaiseen oikeusteoreettiseen ongelmaan, jota en ole huomannut käsitellyn julkisuudessa. Kyseessä on lainsäädäntöhankkeen sisään rakennettu normikollisio, jota ei lainsäädännöllisesti ratkaista.
Normikollision rakenne
Normikollisiolla tarkoitetaan oikeudelliseen tulkintaan tuomioistuimessa tai viranomaisessa liittyvää tilannetta, jossa käsillä olevan oikeuskysymyksen kannalta useampaa kuin yhtä säännöstä voitaisiin soveltaa. Oikeustieteessä tällaisia tilanteita varten on konstruoitu ratkaisumenetelmiä. Niillä on tarkoitus ratkaista ristiriita syrjäyttämällä yksi tai useampi säännös siten, että sitä tai niitä ei sovelleta asiassa. Ratkaisumenetelmiä esitetään kolme. Ensiksi ylemmän asteinen säännös syrjäyttää alemman asteisen säännöksen (esim. perustuslain säännös ohittaa työoikeuden säännöksen). Toiseksi myöhemmin säädetty säännös syrjäyttää aiemmin säädetyn säännöksen. Kolmanneksi erityislaki syrjäyttää yleislain (esim. papin velvollisuuksiin sovelletaan kirkkolakia (1054/1993), ei uskonnonvapauslakia (453/2003)).
Tässä tarkasteltavan lakiesitys näyttää sisältävän normikollision, jota valmisteluvaiheessa ei näytetä tiedostetun – tai ratkaistavan.
Monen järjestystä ja turvallisuutta sääntelevän säännöksen taustalla vaikuttaa hienotunteisuusperiaate. Sukupuolen vahvistamista koskevassa lakiesityksessä (HE 189/2022 vp, s. 53) viitataan toisaalle lainsäädäntöön (mm. vankeuslain (767/2005) 16:9.1:ään; lakiin poliisin säilyttämien henkilöiden kohtelusta (841/2006) 9:7.1:ään; 10:6.2:ään; vankeuslain (767/2005) 17:7:ään; HE 263/2004 vp; HE 90/2005 vp), jossa periaatetta sovelletaan. Siitä säädetään eksplisiittisesti myös pakkokeinolain (806/2011) 1:4:ssä.
Periaate vaikuttaa poliisien ja vankeinhoidon henkilöstön toimintaan. Vankeinhoidossa ja poliisin säilöönotossa henkilöntarkastuksen ja päihteettömyyden valvonnan edellyttäessä henkilöntarkastuksessa vaatteiden riisumista henkilöntarkastuksen tai päihteettömyyden tarkastajan täytyy olla samaa sukupuolta kuin tarkastettava ihminen. Jos lainsäädäntöhanke hyväksytään eduskunnassa, ihminen identifioidaan oikeudellisesti ”hänen sukupuoli-identiteettinsä mukaisesti”. Henkilön määritettyä sukupuolensa oikeudellisesti häneen sovelletaan muuta lainsäädäntöä juridisen sukupuolen edellyttämällä tavalla. (HE 189/2022 vp, s. 53)
Käytännössä tämä johtaa siihen, että poliisimiehet tai vankeinhoidon virkamiehet saattavat rikkoa mahdollisesti voimaan tulevaa lakia, jos he ryhtyvät johonkin edellä mainituista säännöksistä tarkoitettavaan toimenpiteeseen sekundaaristen sukupuoliominaisuuksien perusteella. Niillä ei vastaisuudessa olisi välttämättä mitään tekemistä henkilön juridisen sukupuolen kanssa.
Julkisessa keskustelussa on viitattu julkisten uimahallien tai vastaavien pukuhuone-, suihku- ja saunomiskäytäntöihin. Juridisesti sukupuolensa muuttanut henkilö voisi lakiluonnoksen perusteella kyseisissä tiloissa primaarisista tai sekundaarisista sukupuoliominaisuuksistaan riippumatta käyttää tiloja, joita muutoin käyttävät ihmiset, joilla on vastakkaiset sukupuoliominaisuudet. Yksilön oletettu tarve tulla ”oikeudellisesti tunnustetuksi” ohittaisi kaikkien muulla tavalla identifioituvien ihmisten oikeuden pysyttäytyä pukuhuone-, suihku- ja saunatiloissa niiden kanssa, joilla on yhdensuuntaiset sukupuoliominaisuudet.
Voimassa olevan tasa-arvotulkinnan kriisi?
Tasa-arvovaltuutettu on vajaa kymmenen vuotta sitten ottanut kantaa miessiivoojan toimintaan uimahallin naisten suihku- ja saunatiloissa. Uimahallin naisasiakas ei ollut halunnut riisua uimapukua suihkutilassa siivoojan nähden, vaan teki sen saunassa. Siivooja oli tullut saunan puolelle ja huomauttanut, että saunaan ei saa mennä uimapuvussa. Vaikka uimahalleissa priorisoidaan hygienia, ja siivoojan sukupuolella ei sinänsä pitäisi olla merkitystä, siivoaminen esimerkiksi juuri suihkutiloissa olisi tasa-arvovaltuutetun kannanoton mukaan syytä tehdä mahdollisimman vähän haittaa aiheuttaen. Tasa-arvovaltuutetun mielestä ”häveliäisyysnäkökohtien huomioon ottamiseksi uimahallien naisten puolen tilojen siivous tulisi uimahallin aukioloaikana pyrkiä järjestämään naissiivoojia ja miesten puolen tilojen siivous miessiivoojia käyttäen”. Edelleen ”siivoojan tulisi tavanomaista harkintaa käyttäen ymmärtää, että hänen käyttäytymisensä saatetaan kokea seksuaalisena häirintänä tai muuten ei-toivottuna käytöksenä”. (TAS 371/2013)
Jälkimodernistinen ihminen ei välttämättä tunnista, että yhteiskunnassa tarvitsisi noudattaa kuvatun kaltaisia häveliäisyysnäkökohtia. Tällainen mahdollinen ajatus ei paradoksaalisesti ole johdonmukainen muutoin yhteiskunnassa sovellettavien periaatteiden kanssa. Esimerkiksi pelkästään naisille järjestetyt uimavuorot perustuvat vahvasti uskonnolliseettiseen argumenttiin.
Millä tavalla vastaisuudessa edellä kuvatun kaltaiset ongelmat ratkaistaisiin, jos ihmisestä ei ulkonaisesti voi päätellä hänen sukupuoltaan ja suihkutiloissa uimahallin aukioloaikana työskentelevien siivoojien tulisi tasa-arvovaltuutetun kannanottoon liittyen olla samaa sukupuolta kuin tilan käyttäjät? Lakiehdotukseen myötä syntyvää normikollisiota ei lain esityössä ratkaista.
Lapsen oikeus olla lapsi
Lapsella on oikeus elää aitoa lapsuutta. Hän ei ole pienikokoinen aikuinen. Suvianna Hakalehto-Wainion mukaan lasten oikeuksia koskevan kansainvälisen sopimuksen – joka itsessään on merkityksellinen oikeuslähde – perusperiaatteen mukaan ”kaikissa… lainsäädäntöelinten toimissa, jotka koskevat lapsia, on ensisijaisesti otettava huomioon lapsen etu”. Hakalehto-Wainion mielestä tässä yhteydessä käytettävä englanninkielinen ilmaisu best interest of a child on suomenkielistä lapsen etua parempi. Hän toteaa:
- Vaikka lapsen etu ratkaistaan tapauskohtaisesti, on toki mahdollista kullakin hallinnonalalla kunkin lapsiin liittyvän kysymyksen yhteydessä jo etukäteen pohtia niitä tekijöitä, joiden perusteella lapsen parhaan toteutuminen voidaan mahdollisimman täysimääräisesti turvata. Kysymys on lapsivaikutusten arvioimisesta, joka on välttämätöntä lapsen edun huomioon ottamiseksi.
Jos juridisen sukupuolen vahvistamista koskevassa lakiesityksessä ei reflektiivisesti ratkaista lapsen intressiä suhteessa juridiseen sukupuolioikeuteen, lainsäädännöllä luodaan tarpeeton normikollisio. Tätä ei voine pitää korkeatasoisen lainvalmistelun tuloksena. Oikeusteoreettisesti lainsäädäntöehdotus on rakenteeltaan huono. Mieleeni palautuu vuosikymmenten takaa Heikki Kirjavaisen toisessa yhteydessä esittämä lakoninen kommentti, joka lienee liittynyt heikkotasoiseen argumentaatioon: ”Kaikenlaisia mielipiteitä voidaan esittää.”
ed. 26.1.23; 27.1.23.
Oikeus ja filosofia 