Sukupuolen vahvistamista koskevan lakiluonnoksen oikeusteoreettinen ongelma

Vaikka oikeustieteellinen ekspertiisini on yhtiöoikeudessa ja yksityisen turvallisuusalan sääntelyssä – joista jälkimmäiseen liittyy poikkeuksellisen vakavia ja ajankohtaisia kysymyksiä – tarkastelen tässä blogitekstissä hallituksen esitystä eduskunnalle laiksi sukupuolen vahvistamisesta ja siihen liittyviksi laeiksi (HE 189/2022 vp). Huolimatta yksityisen turvallisuusalan ja mainittujen lakiesitysten ensisilmäyksellä etäisestä suhteesta niillä on yhtymäkohta: molemmat kytkeytyvät ihmisoikeuksiksi kutsuttujen periaatteiden joukkoon.

Lainsäädäntöhankkeen yhteiskunnallisena perusteluna esityksessä viitataan siihen, että ”transsukupuolisten henkilöiden oikeuksia koskeva sääntelyn osalta on tunnistettu useita muutostarpeita” (HE 189/2022 vp, s. 38; kielioppivirhe lähteessä). Tällaisina seikkoina viitataan vaatimukseen lisääntymiskyvyttömyydestä, lääketieteellisen hoidon irrottamista sukupuolen juridisesta vahvistamisesta, vaatimusta täysi-ikäisyydestä, Suomen kansalaisuudesta tai asuinpaikasta Suomessa sekä parisuhdelainsäädännön vaikutusta sukupuolen vahvistamiseen (s. 38-45).

En arvioi lainsäädäntöhanketta yksityiskohtaisesti. Kiinnitän huomion olennaiseen oikeusteoreettiseen ongelmaan, jota en ole huomannut käsitellyn julkisuudessa. Kyseessä on lainsäädäntöhankkeen sisään rakennettu normikollisio, jota ei lainsäädännöllisesti ratkaista.

Normikollision rakenne

Normikollisiolla tarkoitetaan oikeudelliseen tulkintaan tuomioistuimessa tai viranomaisessa liittyvää tilannetta, jossa käsillä olevan oikeuskysymyksen kannalta useampaa kuin yhtä säännöstä voitaisiin soveltaa. Oikeustieteessä tällaisia tilanteita varten on konstruoitu ratkaisumenetelmiä. Niillä on tarkoitus ratkaista ristiriita syrjäyttämällä yksi tai useampi säännös siten, että sitä tai niitä ei sovelleta asiassa. Ratkaisumenetelmiä esitetään kolme. Ensiksi ylemmän asteinen säännös syrjäyttää alemman asteisen säännöksen (esim. perustuslain säännös ohittaa työoikeuden säännöksen). Toiseksi myöhemmin säädetty säännös syrjäyttää aiemmin säädetyn säännöksen. Kolmanneksi erityislaki syrjäyttää yleislain (esim. papin velvollisuuksiin sovelletaan kirkkolakia (1054/1993), ei uskonnonvapauslakia (453/2003)).

Tässä tarkasteltavan lakiesitys näyttää sisältävän normikollision, jota valmisteluvaiheessa ei näytetä tiedostetun – tai ratkaistavan.

Monen järjestystä ja turvallisuutta sääntelevän säännöksen taustalla vaikuttaa hienotunteisuusperiaate. Sukupuolen vahvistamista koskevassa lakiesityksessä (HE 189/2022 vp, s. 53) viitataan toisaalle lainsäädäntöön (mm. vankeuslain (767/2005) 16:9.1:ään; lakiin poliisin säilyttämien henkilöiden kohtelusta (841/2006) 9:7.1:ään; 10:6.2:ään; vankeuslain (767/2005) 17:7:ään; HE 263/2004 vp; HE 90/2005 vp), jossa periaatetta sovelletaan. Siitä säädetään eksplisiittisesti myös pakkokeinolain (806/2011) 1:4:ssä.

Periaate vaikuttaa poliisien ja vankeinhoidon henkilöstön toimintaan. Vankeinhoidossa ja poliisin säilöönotossa henkilöntarkastuksen ja päihteettömyyden valvonnan edellyttäessä henkilöntarkastuksessa vaatteiden riisumista henkilöntarkastuksen tai päihteettömyyden tarkastajan täytyy olla samaa sukupuolta kuin tarkastettava ihminen. Jos lainsäädäntöhanke hyväksytään eduskunnassa, ihminen identifioidaan oikeudellisesti ”hänen sukupuoli-identiteettinsä mukaisesti”. Henkilön määritettyä sukupuolensa oikeudellisesti häneen sovelletaan muuta lainsäädäntöä juridisen sukupuolen edellyttämällä tavalla. (HE 189/2022 vp, s. 53)

Käytännössä tämä johtaa siihen, että poliisimiehet tai vankeinhoidon virkamiehet saattavat rikkoa mahdollisesti voimaan tulevaa lakia, jos he ryhtyvät johonkin edellä mainituista säännöksistä tarkoitettavaan toimenpiteeseen sekundaaristen sukupuoliominaisuuksien perusteella. Niillä ei vastaisuudessa olisi välttämättä mitään tekemistä henkilön juridisen sukupuolen kanssa.

Julkisessa keskustelussa on viitattu julkisten uimahallien tai vastaavien pukuhuone-, suihku- ja saunomiskäytäntöihin. Juridisesti sukupuolensa muuttanut henkilö voisi lakiluonnoksen perusteella kyseisissä tiloissa primaarisista tai sekundaarisista sukupuoliominaisuuksistaan riippumatta käyttää tiloja, joita muutoin käyttävät ihmiset, joilla on vastakkaiset sukupuoliominaisuudet. Yksilön oletettu tarve tulla ”oikeudellisesti tunnustetuksi” ohittaisi kaikkien muulla tavalla identifioituvien ihmisten oikeuden pysyttäytyä pukuhuone-, suihku- ja saunatiloissa niiden kanssa, joilla on yhdensuuntaiset sukupuoliominaisuudet.

Voimassa olevan tasa-arvotulkinnan kriisi?

Tasa-arvovaltuutettu on vajaa kymmenen vuotta sitten ottanut kantaa miessiivoojan toimintaan uimahallin naisten suihku- ja saunatiloissa. Uimahallin naisasiakas ei ollut halunnut riisua uimapukua suihkutilassa siivoojan nähden, vaan teki sen saunassa. Siivooja oli tullut saunan puolelle ja huomauttanut, että saunaan ei saa mennä uimapuvussa. Vaikka uimahalleissa priorisoidaan hygienia, ja siivoojan sukupuolella ei sinänsä pitäisi olla merkitystä, siivoaminen esimerkiksi juuri suihkutiloissa olisi tasa-arvovaltuutetun kannanoton mukaan syytä tehdä mahdollisimman vähän haittaa aiheuttaen. Tasa-arvovaltuutetun mielestä ”häveliäisyysnäkökohtien huomioon ottamiseksi uimahallien naisten puolen tilojen siivous tulisi uimahallin aukioloaikana pyrkiä järjestämään naissiivoojia ja miesten puolen tilojen siivous miessiivoojia käyttäen”. Edelleen ”siivoojan tulisi tavanomaista harkintaa käyttäen ymmärtää, että hänen käyttäytymisensä saatetaan kokea seksuaalisena häirintänä tai muuten ei-toivottuna käytöksenä”. (TAS 371/2013)

Jälkimodernistinen ihminen ei välttämättä tunnista, että yhteiskunnassa tarvitsisi noudattaa kuvatun kaltaisia häveliäisyysnäkökohtia. Tällainen mahdollinen ajatus ei paradoksaalisesti ole johdonmukainen muutoin yhteiskunnassa sovellettavien periaatteiden kanssa. Esimerkiksi pelkästään naisille järjestetyt uimavuorot perustuvat vahvasti uskonnolliseettiseen argumenttiin.

Millä tavalla vastaisuudessa edellä kuvatun kaltaiset ongelmat ratkaistaisiin, jos ihmisestä ei ulkonaisesti voi päätellä hänen sukupuoltaan ja suihkutiloissa uimahallin aukioloaikana työskentelevien siivoojien tulisi tasa-arvovaltuutetun kannanottoon liittyen olla samaa sukupuolta kuin tilan käyttäjät? Lakiehdotukseen myötä syntyvää normikollisiota ei lain esityössä ratkaista.

Lapsen oikeus olla lapsi

Lapsella on oikeus elää aitoa lapsuutta. Hän ei ole pienikokoinen aikuinen. Suvianna Hakalehto-Wainion mukaan lasten oikeuksia koskevan kansainvälisen sopimuksen – joka itsessään on merkityksellinen oikeuslähde – perusperiaatteen mukaan ”kaikissa… lainsäädäntöelinten toimissa, jotka koskevat lapsia, on ensisijaisesti otettava huomioon lapsen etu”. Hakalehto-Wainion mielestä tässä yhteydessä käytettävä englanninkielinen ilmaisu best interest of a child on suomenkielistä lapsen etua parempi. Hän toteaa:

• Vaikka lapsen etu ratkaistaan tapauskohtaisesti, on toki mahdollista kullakin hallinnonalalla kunkin lapsiin liittyvän kysymyksen yhteydessä jo etukäteen pohtia niitä tekijöitä, joiden perusteella lapsen parhaan toteutuminen voidaan mahdollisimman täysimääräisesti turvata. Kysymys on lapsivaikutusten arvioimisesta, joka on välttämätöntä lapsen edun huomioon ottamiseksi.

Jos juridisen sukupuolen vahvistamista koskevassa lakiesityksessä ei reflektiivisesti ratkaista lapsen intressiä suhteessa juridiseen sukupuolioikeuteen, lainsäädännöllä luodaan tarpeeton normikollisio. Tätä ei voine pitää korkeatasoisen lainvalmistelun tuloksena. Oikeusteoreettisesti lainsäädäntöehdotus on rakenteeltaan huono. Mieleeni palautuu vuosikymmenten takaa Heikki Kirjavaisen toisessa yhteydessä esittämä lakoninen kommentti, joka lienee liittynyt heikkotasoiseen argumentaatioon: ”Kaikenlaisia mielipiteitä voidaan esittää.”

ed. 26.1.23; 27.1.23.

Kunnianloukkausjutun päätös

Olen seurannut aiemmin tässä blogissa Oulun käräjäoikeuden ja Rovaniemen hovioikeuden tuomioiden osalta yleisen syyttäjän nostamaan juttua Johanna Vehkoota vastaan. Syytteen mukaan vastaaja oli syyllistynyt Junes Lokan kunnianloukkaukseen. En palaa alempien oikeusasteiden osalta asiaan, vaan tarkastelen keskeisiä Korkeimman oikeuden (KKO) asiassa esittämiä argumentteja.

KKO antoi vastaajalle valitusluvan.

Ratkaisussaan KKO kuvasi vallitsevaa ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytäntöä todeten, että sellaisten termien kuin ’fasisti’, ’natsi’, ’kommunisti’ tai ’idiootti’ käyttäminen luonnollisesta henkilöstä sinänsä ei johda tuomioon kunnianloukkauksesta ilmaisujen leimaavuuden johdosta. KKO:n mukaan ”tietyissä olosuhteissa ilmaistuna ilmaisun kohteen provokatiivisen esiintymisen tai ääriliikkeeseen kuulumisen vuoksi niitä voidaan pitää hyväksyttävänä kritiikkinä ja arvoarvostelmina”.

Kotimaiseen oikeuskäytäntöön – eli omiin ratkaisuihinsa – viitaten KKO totesi mm., että eräässä aiemmassa jutussa henkilön toisesta ”esittämät ilmaisut olivat vahvoja, kärjekkäitä ja varsinkin kokonaisuudesta irrotettuina sinänsä halventavia”. Edelleen kritiikin olisi voinut esittää ilman käytettyjä ilmaisuja, mutta koska kyse oli ”lähinnä” kritiikin esittäjän omista tunnoista sellaisesta ilmiöstä, jota hän piti vastenmielisenä, ja kritiikki ei kohdistunut ”niinkään” luonnolliseen henkilöön, arvostelu ei ylittänyt ”selvästi” sitä, ”mitä voidaan pitää hyväksyttävänä”.

KKO liittyi siltä osin aiempaan oikeuskäytäntöön, että Vehkoon Lokasta käyttämät ilmaisut sinänsä ”ovat yksittäin arvioituina toista halventavia ja täyttävät tältä osin rikoslain [= RL (39/1889)] 24 luvun 9 §:n 1 momentin 2 kohdan tarkoittaman toisen halventamisen”. Vaikka Vehkoo käytti Lokasta KKO:n mukaan halventavia ilmaisuja, ne eivät olleet loukkaavia asianomaisessa kontekstissa. Tältä osin KKO sovelsi RL 24:9.3:ssä säädettävää rajoitussäännöstä. Sen mukaan

…1 momentin 2 kohdassa tarkoitettuna kunnianloukkauksena ei pidetä arvostelua, joka kohdistuu toisen menettelyyn politiikassa, elinkeinoelämässä, julkisessa virassa tai tehtävässä, tieteessä, taiteessa taikka näihin rinnastettavassa julkisessa toiminnassa ja joka ei selvästi ylitä sitä, mitä voidaan pitää hyväksyttävänä.

Asian rikosoikeudellisen arvioinnin kannalta oli KKO:n (2022:1, 31) mukaan epäolennaista, että Vehkoo julkaisi tekstinsä ”yksityisellä Facebook-sivullaan”, operoiko hän tuolloin yksityishenkilönä vai ammatissaan. Sitä vastoin KKO:n (2022:1, 34) mukaan Vehkoon arvostelu kohdistui Lokan ”menettelyyn politiikassa tai siihen rinnastettavassa julkisessa toiminnassa”.

KKO päättelee, että RL 24:9.3:ssä säädettävä rajoitussäännös soveltui tapaukseen. Koska sananvapauden rajoittamiseen on suhtauduttava ”erityisen pidättyvästi” (KKO 2022:1, 35) ja Vehkoon Facebook-teksti käsitteli Vehkoon oletusta siitä, miten Lokka voi käyttäytyä, kyseessä oli aihe, joka herätti ”yleistä mielenkiintoa” (KKO 2022:1, 36). Koska Lokka käyttää muista ihmisistä provosoivaa kieltä, hänen on kestettävä sellaista muiden arvioidessa hänen toimintaa. (KKO 2022:1, 39)

Vaikka Vehkoo olisi voinut esittää kritiikkinsä käyttämättä KKO:n mukaan loukkaavia ilmaisuja, Lokan oman julkisen toiminnan katsottiin vaikuttavan siihen, että hänen kritisoidessaan Lokan menettelyä Vehkoo ei selvästi ylittänyt hyväksyttävän kritiikin rajaa. (KKO 2022:1, 40)

Arvio

KKO:n ratkaisu oli päinvastainen kuin alempien oikeusasteiden. Keskeinen peruste kannalle oli se, että Junes Lokan katsottiin toimivan julkisesti ja käyttävän (joistain) muista ihmisistä kieltä, joka voi olla jonkun mielestä loukkaavaa. Perustelun ensimmäinen osa on sinänsä ymmärrettävissä. Jos Lokka ilmaisee nettilähetyksessä mielipiteen tai menettelee tavalla p, se esitetään julkisesti. Silloin p asetetaan arvostelulle alttiiksi. Arvostelu, joka kohdistuu p:hen, saa olla kärjekästä, mutta se ei saa ylittää ”selvästi” hyväksyttävän rajaa.

Tässä tapauksessa Lokan ilmaisema aie – ei siis aktuaalinen teko – mennä paikkaan, jonne Vehkoon oli tarkoitus mennä, oikeutti KKO:n mukaan aikeen esittämän ihmisen nimittämisen natsiksi ja natsipelleksi.

Lokka tunnetaan erittäin avaran sananvapauskäsityksen kannattajana. Hän pitää Yhdysvalloissa vallitsevaa sananvapauskäsitystä hyvänä. Tältä osin tapaukseen ja Lokkaan kohdistuvassa kritiikissä on katsottu hänen näkemyksensä ja yleisen syyttäjän ajaman jutun olevan ristiriidassa toistensa kanssa. Lokka ei ikään kuin olisi saanut laatia rikosilmoitusta Vehkoon kirjoituksen johdosta.

Nähdäkseni tapaus on asetettava toiseen kehykseen. Tapauksella Lokka sai osoitetuksi yhtäältä alempien oikeuksien ratkaisuissa kritiikkinsä suomalaisesta sananvapaudesta osuvan kohteeseensa: täällä ei saa sanoa p. Toisaalta KKO:n ratkaisun myötä hän sai oikeusratkaisun, jonka mukaan määrätyn asteinen ja tietyssä kontekstissa nimittely nauttii sananvapauden suojaa. Lokalla on nyt KKO:n ennakkopäätös, jonka perusteella määrättyjen edellytysten vallitessa toista ihmistä saa oikeuskäytännön mukaan nimitellä loukkaavalla tavalla ja joka toisessa asiayhteydessä olisi RL:n kunnianloukkaussäännöksen vastaista.

Osakkaan vastuu lemmikkikissan aiheuttamasta vesivahingosta

Turun hovioikeus (THO) on tuomiollaan 418 (4.6.2021) ottanut kantaa riita-asiaan, jonka taustalla oli vesivahinko asunto-osakeyhtiön osakkaan hallinnassa olevassa asuinhuoneistossa. Vahingon aiheuttaja oli kissa. Tapausta oli ennen hovioikeutta käsitellyt Kanta-Hämeen käräjäoikeus. Kantaja oli siellä mm. vaatinut tuomiolla vahvistettavan, että hänen hallinnassaan olevassa asuinhuoneistossa sattunut vesivahinko ei seurannut hänen huolimattomuudestaan ja hänen vastuunsa vahingosta rajoittuisi siihen, mitä asunto-osakeyhtiölain (1599/2009, AOYL) mukaan hänen kunnossapitovastuulle kuului ja muilta osin yhtiölle.

Vastaajana olleen asunto-osakeyhtiön mukaan osakas oli aiheuttanut vahingon ja vastasi siitä kokonaisuudessaan. Käräjäoikeus oli antanut jutussa tuomion 20/1723 (3.7.2020) ja velvoittanut asunto-osakeyhtiön maksamaan osakkaan oikeudenkäyntikulut. Käräjäoikeuden mukaan kissan aiheuttama vesivahinko oli ennalta-arvaamaton, ja siksi osakas ei ollut voinut varautua vahinkoon.

Asunto-osakeyhtiön vaatimus ja osakkaan vastaus

Hovioikeudessa asunto-osakeyhtiö edellytti käräjäoikeuden tuomion kumoamista ja osakkaan vaatimusten hylkäämistä sekä yhtiön oikeudenkäyntikulujen korvaamista. Yhtiö perusteli kantaansa sillä, että osakas ”ei ollut toiminut asiassa asunto-osakeyhtiölain 24 luvun 2 §:n 2 momentissa ja 4 luvun 3 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla huolellisesti”.

Yhtiön mukaan vesivahinko johtui osakkaan huolimattomuudesta, ja hänen olisi tullut näyttää toimineensa huolellisesti. Osakas oli yhtiön mielestä vastuussa kissojen käyttäytymisestä. Koska hän ei ollut menetellyt näin, osakas oli laiminlyönnillään valvoa lemmikkejään aiheuttanut vahingon. Edelleen yhtiö katsoi osakkaan huolimattomuutta osoittavan se, että ”vesihanan jättäminen auki siten, että vesi valuu yli altaan reunojen, ei ole huoneiston normaalia, tavanomaista käyttöä”.

Osakas edellytti vaatimuksen hylkäämistä. Hän perusteli kantaansa huolellisella toiminnallaan. ”Kissa oli mennyt tiskialtaaseen ja liikkuessaan altaassa painanut tulpan pohjaan sekä saanut vesihanan auki. Vahinkotapahtuma oli yllättävä ja ennalta-arvaamaton.” Hän katsoi hoitaneensa ja valvoneensa ”kissojaan huolellisesti, eikä hän olisi voinut perustellusti ja kohtuudella toimia toisin vahingon välttämiseksi”.

Hovioikeudessa kuultiin todistelutarkoituksessa muiden ohella paitsi isännöitsijää ja huoneiston kuivaustyön tekijää myös kissakasvattajaa, jolla oli 44 vuoden kokemus alalta.

Asunto-osakeyhtiölain tulkintaa

Tapauksen oikeuskysymys kiteytyi yhtäältä AOYL 4:3.1:ssä säädettävän osakkeenomistajan kunnossapitovastuun ja 2 momentissa tarkoitettavan huoneiston huolellisen hoidon asialliseen sisältöön. Toisaalta jutussa oli olennainen AOYL 24:2.1:ssä säädettävä osakkaan vahingonkorvausvelvollisuus. Säännöksen mukaan osakkaan

on korvattava vahinko, jonka hän on myötävaikuttamalla tämän lain tai yhtiöjärjestyksen rikkomiseen tahallaan tai huolimattomuudesta aiheuttanut yhtiölle, toiselle osakkeenomistajalle tai muulle henkilölle.

Edelleen AOYL 24:2.2:n mukaan osakkaan rikkoessa kunnossapitovastuutaan ”vahinko katsotaan aiheutetuksi huolimattomuudesta, jollei osakkeenomistaja osoita menetelleensä huolellisesti”.

Jälkimmäisen säännöksen osalta THO viittasi AOYL:n esityöhön (HE 24/2009 vp). Sen mukaan osakkaan huolenpitovelvollisuus merkitsee käytännössä sitä, että yhtiön huoneistoon asentamia laitteita käytetään tavanomaisesti. Osakkaan vastuun voi aktualisoida laiminlyönti tavanomaisessa käytössä, ilmoitusvelvollisuudessa tai kunnossapitovelvollisuudessa. Esityössä edellytetään, että osakas näyttää, että hän ei ole menetellyt huoneistoa hoitaessaan huolimattomasti tai aiheuttanut vahinkoa toimenpiteillään tai laiminlyönnillään. ”Tämä perustuu siihen, että osakkeenomistajalla [on] osakehuoneiston haltijana yleensä paremmat mahdollisuudet esittää asiassa näyttöä kuin yhtiöllä.” (HE 24/2009 vp, s. 89)

Hovioikeuden arvio osakkaan menettelystä

Arvioidessaan osakkaan menettelyä vesivahingon syntymisen aikaan (hän oli herännyt yövuoron jälkeen veden valumisen ääneen) THO viittasi vahingonkorvausoikeudelliseen perusperiaatteeseen, jonka mukaan lemmikin omistaja vastaa eläimen aiheuttamasta vahingosta, mikäli hän lyö tuottamuksellisesti laimin lemmikin valvontavelvollisuuden. Jutussa oli siis arvioitava osakkaan mahdollista huolimattomuutta lemmikkien valvontavelvollisuuden laiminlyönnin osalta.

Olennainen kysymys tätä punnittaessa on, kuinka ennalta-arvattava vesivahinkoon johtanut tapahtumakulku oli. Riskin aktualisoitumisen ennakoitavuuteen liittyy eläimen laji ja rotu, luonne ja aiemmat kokemukset. Jos eläimellä on joitain erityisominaisuuksia, ne on otettava arviossa huomioon.

Todistelussa esitettiin, että tapaukseen liittyvällä Maine Coon -rotuiselle (tunnetuin rodun edustaja lienee Karvinen) kissalle on ominaista seurallisuus, kekseliäisyys ja vedestä pitäminen. Vaikka osakkaan kissoilla ei ollut tapana viettää aikaansa huoneiston vesialtaissa, todistelun perusteella pidettiin ”mahdollisena, että kissa voi saada altaan vesihanan auki”.

THO katsoi, että tapahtumakulussa oli ennalta-arvaamatonta ja yllättävää se, ”että kissa on samanaikaisesti saanut suljettua altaan pohjatulpan ja avattua vesihanan”. Edelleen THO argumentoi:

Pelkästään se seikka, että kissat olivat pitäneet vedestä, ei ole tarkoittanut sitä, että… [osakkaan] olisi tullut varautua kysymyksessä olevaan poikkeukselliseen tapahtumaan. Vaikka kissat ovat luonteeltaan kekseliäitä, vahingon välttäminen olisi voinut tapahtua lähinnä vain rajoittamalla sinänsä normaalia kissojen oleskelua huoneistossa. Mitään sellaista tiedossa olevaa aiempaa riskiä, jonka perusteella… [osakkaan] olisi tullut näin toimia, ei ole ilmennyt. Aiheutunut vahinkotapahtuma on siten ollut yllättävä ja ennalta-arvaamaton, eikä sen toteutuminen ole ollut siten todennäköistä, että… [osakkaan] olisi tullut siihen varautua.

THO päättelee, että kissojen omistajana osakas ei ollut lyönyt laimin lemmikkieläintensä valvontavelvollisuutta. Hän osoitti menetelleensä huolellisesti. Vahinko ei johtunut hänen huolimattomuudestaan.

Tuomio

THO velvoitti asunto-osakeyhtiön maksamaan osakkaan oikeudenkäyntikulut.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyivät 3.8.2021.

Lähestymiskielto ja ennakkosensuurin kielto

Vaatimus lähestymiskielloksi

Helsingin hovioikeus antoi 10.12.2020 tuomion (dnro R 20/711) lähestymiskieltoa koskevassa jutussa. YLEn toimittaja Jessikka Aro vaati Panu Huuhtasen ja Tiina Keskimäen määräämistä lähestymiskieltoon. Aro vaati lähestymiskiellon määräämistä laajennettuna koskemaan paitsi vakituista myös kulloistakin työpaikkaa. Aro edellytti, että Huuhtanen ja Keskimäki eivät saa seurata häntä, hakeutua tilaisuuksiin, joissa hän esiintyy, kuvata häntä videolle ja levittää internetissä aineistoa, ”joka on omiaan halventamaan Aroa tai loukkaamaan hänen kunniaansa tai jonka tarkoituksena on saattaa Aro pilkan, halveksunnan ja häirinnän kohteeksi”.

Aro perusteli vaatimusta väitteellä useita vuosia kestäneestä vakavasta häirinnästä. Se käsitti Aron seuraamista, kuvaamista, videoiden levittämistä internetissä ja Aroa loukkaavien, halventavien ja häiritsevien viestien julkaisemisen. Aron mukaan häirintä oli aiheuttanut hänelle ”vakavia fyysisiä ja henkisiä oireita”. Huuhtasen ja Keskimäen voitiin olettaa jatkavan häirintää ja mm. syyllistyvän Aron terveyteen kohdistuviin rikoksiin.

Huuhtanen ja Keskimäki edellyttivät käräjäoikeuden jo hylkäämän valituksen hylkäämistä myös hovioikeudessa.

Oikeusperusta

Helsingin hovioikeuden tuomion oikeudellinen perusta nojaa perustuslakiin (731/1999). Yhtäältä sen 12.1 §:ssä säädetään jokaiselle kuuluvasta sananvapaudesta. Käytännössä se merkitsee oikeuta ”ilmaista, julkaista ja vastaanottaa tietoja, mielipiteitä ja muita viestejä kenenkään ennakolta estämättä”. Toisaalta perustuslain 10.1 §:ssä turvataan kaikkien yksityiselämä, kunnia ja kotirauha.

Laki lähestymiskiellosta (898/1998, lähestymiskieltolaki) sääntelee 1.1 §:n mukaan lähestymiskieltoa, joka voidaan määrätä mm. jonkun henkeen tai terveyteen kohdistuvan rikoksen tai sen uhan tai ”muun vakavan häirinnän” ehkäisemiseksi. Lähestymiskiellon määrääminen edellyttää Helsingin hovioikeuden mukaan perusteltua aihetta olettaa, että lähestymiskieltoon määrättävä henkilö tekisi 1.1 §:ssä tarkoitettavan teon.

Helsingin hovioikeus viittaa lakia koskevaan hallituksen esitykseen (HE 41/1998 vp, s. 17). Sen mukaan laki on tarkoitettu suojaamaan ihmistä fyysiseltä ja henkiseltä väkivallalta, pitkäaikaiselta tai tiheältä aiheettomalta yhteyden ottamiselta ja seuraamiselta. Hovioikeuden mukaan lähestymiskiellon määrääminen edellyttää 2 a §:n mukaan otettavaksi ”huomioon asiaan osallisten henkilöiden olosuhteet, jo tapahtuneen rikoksen tai häirinnän laatu ja toistuvuus sekä todennäköisyys, että henkilö, jota vastaan kieltoa pyydetään, jatkaisi häirintää tai tekisi itsensä uhatuksi tuntevaan henkilöön kohdistuvan rikoksen”.

Uhan tai häirinnän faktisuutta koskevan arvion lähtökohta on uhatuksi kokevan yksilön subjektiivinen kokemus. Tämä ei kuitenkaan yksin riitä kiellon määräämiseen. Uhkan täytyy olla myös objektiivisesti havaittavissa.

Aron vaatimalle laajennetulle lähestymiskiellolle on lähestymiskieltolain 3.3 §:n mukaan ominaista, että mikäli perusmuotoinen lähestymiskielto ei riitä torjumaan rikoksen uhkaa tai muuta häirintää, lähestymiskielto voidaan määrätä koskemaan mm. suojattavan vakituisen asunnon tai työpaikan lähialuetta.

Hovioikeuden punninta

Helsingin hovioikeus viittaa tuomiossaan Helsingin käräjäoikeuden tuomioon, jossa arvioitiin väitettyjä häirintätapauksia. Yksittäisessä tapauksessa Aro ei ollut aktuaalisesti kokenut Huuhtasen ja Keskimäen menettelyä sinänsä häiritseväksi kuin vasta tultuaan siitä myöhemmin tietoiseksi. Tietoisuus liittyi Huuhtasen ja Keskimäen internetjulkaisuun. Toisaalta Aro on jossain tapauksessa kokenut häiritsevänä Huuhtasen ja Keskimäen läsnäolon samassa tilaisuudessa, mutta käräjäoikeus ei ole objektiivisesti asiaa arvioidessaan pitänyt toimintaa häirintänä. Kun Huuhtasen on katsottu tosiasiallisesti häirinneen Aroa, Huuhtanen ei ole ollut tietoinen Aron läsnäolosta samassa tilaisuudessa.

Vaikka käräjäoikeus katsoi, että Huuhtanen ja Keskimäki tullevat jatkamaan arvioitavana ollutta toimintaa, perusteltua syytä olettaa heidän syyllistyvän rikokseen, joka kohdistuisi Aron henkeen, terveyteen, vapauteen tai rauhaan.

Hovioikeus arvioi juuri tätä kysymystä yksityiskohtaisesti.

Otettaessa arvioinnin lähtökohdaksi Aron subjektiivinen käsitys Huuhtasen ja Keskimäen toiminnasta vastaisuudessa on samalla punnittava sitä, mikä merkitys lähestymiskiellolla on heidän toimintavapauteensa. Vaikka Aro on tehnyt yhden tai useamman tutkintapyynnön poliisille Huuhtasesta ja Keskimäestä, kunnianloukkaus tai yksityiselämää loukkaavan tiedon levittäminen eivät ole rikoksia, joiden perusteella lähestymiskielto voitaisiin määrätä. Mainitut rikokset voisivat olla lähestymiskieltolaissa tarkoitettavaa vakavaa häirintää.

Hovioikeuden mukaan lähestymiskieltolaissa tarkoitettavan vakavan häirinnän tunnusmerkistö ei täyty yksittäisinä ja satunnaisina kohtaamisina julkisilla paikoilla tai julkisissa tilaisuuksissa. Huolimatta siitä, että Aro, Huuhtanen ja Keskimäki osallistuisivat samoihin yhteiskunnallisia asioita käsitteleviin tilaisuuksiin, kyse ei ole vakavasta häirinnästä sinänsä. Kuvatuissa oloissa ei täyty laissa edellytettävä vaatimus pitkäaikaisesta tai tiheästä yhteyden ottamisesta ilman asianmukaista perustetta tai henkilön seuraamisesta. Edelleen hovioikeus huomauttaa, että laissa tarkoitettava suora yhteydenotto ei ole ”henkilön nimen tai kuvan julkaisemista verkossa siten, että verkkoviesti, kuva, video tai äänite tulee yleisesti saataville”.

Hovioikeuden tuomiossa huomautetaan, että lähestymiskieltolaissa tarkoitettava seuraaminen on käsitettävä sanamuodon mukaisesti.

Lähestymiskieltolakia säädettäessä seuraamisen ja tarkkailemisen tavat ovat rajoittuneet fyysiseen maailmaan, eikä lain esitöissä ole otettu kantaa virtuaalisessa maailmassa tapahtuvaan seuraamiseen ja tarkkailemiseen.

Edelleen hovioikeus huomauttaa, että sananvapauteen kuuluu oikeus hankkia ja ottaa vastaan tietoja ja mielipiteitä, ja tätä perusoikeutta ei

hovioikeuden käsityksen mukaan lähestymiskieltolain nojalla voida asettaa ennakolta rajoituksia seurata henkilön toimintaa tai häntä koskevaa tietosisältöä internetissä tai sosiaalisessa mediassa.

Arviointia

Helsingin hovioikeus on arvioinut perustellusti kahden perusoikeuden välistä suhdetta. Nähdäkseni hovioikeus tulkitsee oikein Aron vaatimuksen kieltää ”Huuhtasta ja Keskimäkeä esittämästä tai levittämästä internetissä materiaalia, joka on omiaan halventamaan Aroa”: kieltovaatimus on de jure vaatimus ennakkosensuurista. Ennakkosensuurin kielto on tältä osin perustuslaissa kielletty.

Facebook-kirjoituksen johdosta langetettu kunnianloukkaustuomio pysyi muuttumattomana hovioikeudessa

Olen tarkastellut huhtikuussa 2019 blogissani Oulun käräjäoikeuden (KO) tuomiota, jossa syyttäjä vaati Johanna Vehkoolle tuomiota hänen kutsuttua Facebook-kirjoituksessa Junes Lokkaa ”natsipelleksi”, ”natsiksi” ja ”rasistiksi”. Langettavan tuomion jälkeen Vehkoo valitti asiasta hovioikeuteen. Rovaniemen hovioikeus (RHO) antoi 30.9.2020 jutussa tuomion. Se pysyi KO:n ratkaisuun nähden muuttumattomana. Vehkoo tuomittiin 15 päiväsakkoon. Lisäksi hän joutuu maksamaan mm. Lokan oikeudenkäyntikulut.

Kuvaan tässä blogikirjoituksessa lyhyesti RHO:n tuomiota ja esitän huomautuksia niistä virheellisistä käsityksistä, joita oikeustapaukseen liittyvässä keskustelussa esiintyy.

Jutun hovioikeuskäsittelyssä ei käytännössä esitetty juuri uutta näyttöä.

Perustellessaan tuomiota RHO viittasi KO:n esittämään argumentaatioon. Lisäksi RHO esitti tuomiolle lisäperusteluja. Tuomion perustelurakenteen säilyminen oikeusasteissa samana – viiden tuomioistuinlakimiehen eli aiemmin käräjätuomarin ja nyt hovioikeuden esittelijän sekä kolmen jäsenen yhteinen kanta – viittaa siihen, että rikosoikeudellisesti tapaus ei ole monimutkainen ja se ei edellytä vaativaa laintulkintaa. Tämä vahvistaa aiemmin bloggauksessani toteamaani: joukkoviestimet ovat tehneet jutusta sitä itseä suuremman, ikään kuin täysin poikkeuksellisen tapauksen.

Oikeudellisen auditorioteorian (linkin avautuminen Timo Häkkisen artikkeliin edellyttää pääsyä maksulliseen Edilex-palveluun) mukaan säännöksen tulkinnalla pyritään vakuuttamaan rationaalisesti ajattelevan lakimieskunnan enemmistö siten, että se voisi kannattaa näkemystä. Jos teoria pitää paikkansa – epistemologisesti suhtaudun kriittisesti tällaiseen totuusteoriaan – ainakin edellä mainitussa lakimiesten miniauditoriossa tapaus nähdään yhdensuuntaisesti. Rikosoikeudellisesti tapauksessa on kyse siitä, saako toista ihmistä nimitellä halventavasti.

Oikeudellisen arvioinnin reunaehdoista

RHO katsoo Vehkoon Lokasta käyttämien ilmaisujen aiheuttavan ”kuulijassa kielteisen vaikutelman, joka on myös omiaan aiheuttamaan mielipahaa ilmauksen kohteeksi joutuneelle henkilölle ja kohdistamaan tähän halveksuntaa”. Luonnehdinta täyttää rikoslain (38/1889) 24:9:ssä säädettävän kunnialoukkauksen tunnusmerkistön.

RHO arvioi EIT:n oikeuskäytännön valossa, missä oloissa sananvapauteen sinänsä kuuluva mahdollisuus liioittelevaan ja provokatiiviseen kielenkäyttöön soveltuisi keskusteluun toisesta ihmisestä tai hänen toiminnastaan. RHO:n mukaan poliitikkojen arvostelu saa sisältää voimakkaampaa kieltä kuin virkamiesten arvostelu ja edelleen virkamiehiä on lupa kritisoida voimakkaammin kuin yksityishenkilöitä.

RHO:n mukaan oikeuskirjallisuudessa korostetaan, että sallittavan kritiikin tulee kohdistua nimenomaisesti henkilön toimintaan, ei häneen henkilönä. Kunnianloukkauksen tunnusmerkistön täyttyminen lähestyy, mitä ilmeisemmin arvostelun kohde on henkilö, ei hänen toimintansa.

Puolustuksen perustelut ja tapauksen virhetulkinnat

Vehkoon puolustuksen mukaan hän julkaisi Facebook-tekstin yksityishenkilönä, ei toimittaja. Hänen kritiikkinsä kohde olisi Lokan poliittinen toiminta. Jos rikoslain 24:9.3:ssa säädettävät edellytykset täyttyvät, poliittiseen toimintaan kohdistuvaa kritiikkiä ei pidetä kunnianloukkauksena. Puolustuksen väite on RHO:n mukaan ongelmallinen.

Vehkoon kirjoituksesta ei ilmene, että se käsittelisi Lokan menettelyä politiikassa tai siihen rinnastettavassa julkisessa toiminnassa, missä yhteydessä Vehkoon käyttämät termit olisivat voineet EIT:n ratkaisukäytännönkin mukaan olla sallittuja. Edellä lausuttu huomioon ottaen hovioikeus katsoo, että tässä tapauksessa kyse ei ole ollut edellä mainittuun EIT:n tapaukseen… rinnastettavalla tavalla toimittajan poliitikkoon tai tämän toimintaan kohdistamasta julkisesta arvostelusta, etenkään kun Vehkoon kirjoitus ei käsittele Lokan harjoittamaa politiikkaa eikä Vehkoo ole laatinut kirjoitusta toimittajana.

Koska puolustus argumentoi Vehkoon toimineen yksityishenkilönä, joukkoviestimien monen toimittajan, toimittajien ammattijärjestön ja Suomen PENin tuki toimittajaa kohtaan perustuu tahalliseen tai tahattomaan väärinkäsitykseen. Vaikka Vehkoo ei esittänyt mielipidettä Lokasta toimittajana, julkisessa keskustelussa nimittäin väitetään, että langettavalla tuomiolla on rajoitettu toimittajan sananvapautta. Tästähän ei jutussa voi edes Vehkoon puolustuksen argumentin mukaan olla kyse. Tiedossani ei ole, että Vehkoo olisi faktantarkastajaksi esittäytyvänä ammattilaisena korjannut virheellistä tietoa julkisuudessa.

Edelleen on syytä korostaa, että vaikka Vehkoo kuvaisi toimittajana Lokan poliittista toimintaa tuomioistuimissa arvioitavana olleilla sanoilla, RHO:n tuomiosta ei voi päätellä niiden käytön silloinkaan olevan välttämättä oikeutettua. Rikosoikeudessa olennainen on asiayhteys, jossa termejä käytetään.

Toinen puolustuksen käyttämä argumentti Vehkoon käyttämille sanoille perustuu siihen, että rikoslain 24:9.4:ssa tarkoitettavaa ”yleiseltä kannalta merkittävää asiaa” voidaan käsitellä tavanomaista ronskimmalla kielellä ilman, että kyse olisi kunnianloukkauksesta. Tällainen yleiseltä kannalta merkityksellinen asia Vehkoon kirjoituksessa on puolustuksen mukaan toimittajiin kohdistuva häirintä.

RHO näkee asian aivan toisin. Tuomioistuin ei anna mitään arvoa motiiville, jolla jälkikäteen perustellaan tekstin julkaiseminen:

Hovioikeuden näkemyksen mukaan lukija ei voi kirjoituksesta ymmärtää, että kirjoituksessa käsiteltäisiin yhteiskunnallisesti merkittävää asiaa, kun asiayhteydessä ei esimerkiksi kerrota, millaista toimittajiin kohdistuva häirintä on. Kuten edellä on todettu Vehkoon ei kertomuksestaan ilmenevin tavoin ole ollut tarkoitus olla toimittajan asemassa paikalla, jossa väitetty häirintä olisi tapahtunut. Tämäkin seikka sopii huonosti yhteen sen seikan kanssa, että Vehkoo olisi väittämällään tavoin halunnut kirjoittaa yhteiskunnallisesti merkittävästä asiasta.

RHO korostaa, että Lokan muista ihmisistä käyttämä kieli sinänsä ei oikeuta heitä loukkaamaan häntä. Myöskään motiivi tehdä rikosilmoitus Vehkoon kirjoituksesta tai kärsimys, jota Vehkoo on mahdollisesti kirjoituksensa julkaisun jälkeen kokenut, on rikosoikeudellisessa arvioinnissa merkityksetöntä.

Määräaika pyytää valituslupa tuomiolle päättyy 30.11.2020.

Hovioikeuskäsittelyn jälkipuinti ja sen edellyttämä korrektiivi

RHO:n käsittelyn jälkeen julkisuudessa on keskusteltu tuomiosta. Monella on siitä mielipide. Yleisesti voidaan epäillä, että tuskin moni tuomio, jossa rangaistus on 150 euron sakko, saa julkisuudessa nyt nähtävän suuruiset mittasuhteet.

Kun keskustelua tarkastelee lähemmin, osa kannanilmaisuista ilmentää esittäjänsä tietämättömyyttä joko kunnianloukkauksen tunnusmerkistöstä tai tuomioistuimen perusteluista tässä nimenomaisessa oikeustapauksessa – tai mahdollisesti molempia. Kaikki kommentoijat eivät välttämättä ole lukeneet RHO:n tuomiota. Keskustelussa ei esimerkiksi tiedetä tai ymmärretä, mitä rikoslain 24:9.1,2:ssa säännellään ja mitä hallituksen esityksessä (HE 19/2013 vp, s. 45) säännöksen sisällöstä todetaan.

Kyse voi olla esimerkiksi loukkaavasta mielipiteestä… Yhteistä 2 kohdassa tarkoitetuille teoille on, ettei niiden totuudenmukaisuudesta aina ole edes mielekästä puhua tai ettei sitä ainakaan voida riidattomasti ratkaista.

Esityön mukaan kunnianloukkauksen tunnusmerkistön täyttymisen kannalta on merkityksetöntä, predikoidaanko henkilölle a de facto attribuutti n vai ei. Siksi keskustelu on metsässä, kun Lokan yritetään todistaa olevan se, joksi Vehkoo häntä kirjoituksessaan nimitti, ja tämän seikan oletetaan olevan relevantti tuomion uskottavuuden kannalta. Toista ihmistä halventava ilmaisu on sen loogisesta totuusarvosta riippumatta rikosoikeudellisesti kunnianloukkaus, kun muut asianomaisessa säännöksessä säädettävät edellytykset täyttyvät.

Keskustelussa tuodaan esiin toimittajien väitetysti kokema uhkailu ja vaino ja verrataan niitä Lokan osakseen saamaan kohteluun. Näillä viittauksilla pyritään käsittääkseni väittämään, että jotkut toimittajat joutuvat sietämään ankarampaa kieltä kuin Lokka Vehkoon kirjoituksen vuoksi. Sikäli kuin vertailulla yritetään vähentää Vehkoon teon rikosoikeudellista moitittavuutta, tältäkin osin keskustelu on sivuraiteella.

Lokan ja väitetysti asiattomia viestejä saavien kokemusten vertaaminen toisiinsa justifikaationa sille, että Vehkoon juttua ei olisi alkuaan pitänyt viedä tuomioistuimeen, osoittaa keskustelijoiden sekoittavan toisiinsa psykologisen kokemusta koskevan kielen ja oikeudellisen kielen. Ludwig Wittgensteinin mukaan sekoitettaessa kielipelit keskenään luodaan filosofisia ongelmia.

Rikos kvalifioidaan laissa säädettävien kriteerien perusteella. Ratkaisevaa kvalifiointiprosessissa ei ole yksilön kokemus vaan tunnusmerkistön täyttyminen kokonaisuudessaan. Laittomasta uhkaamisesta ja vainoamisesta säädetään aivan toisaalla rikoslaissa (ks. 25:7-7a) kuin kunnianloukkauksesta. Laittoman uhkauksen tunnusmerkistöön kuuluu esimerkiksi, että uhattavalla ”on perusteltu syy… pelätä henkilökohtaisen turvallisuuden tai omaisuuden olevan vakavassa vaarassa”. Jos uhkaus ei objektiivisesti arvioiden luo perusteltua syytä pelätä vakavaa vaaraa, rikoksen tunnusmerkistö ei täyty, vaikka uhattava kokisi voimakasta pelkoa. Oikeudellisessa kontekstissa ’perusteltu syy’ edellyttää tyypillisesti suhteellisen vahvaa näyttöä, ei pelkästään subjektiivista kokemusta.

Vainoamisen tunnusmerkistöön puolestaan kuuluu paitsi asianomaisen vainoamiseksi väitetyn toiminnan toistuvuus ja oikeudettomuus myös se, että toiminta aiheuttaa objektiivisesti arvioiden (”on omiaan”) pelkoa tai ahdistusta. Vainoamisen tunnusmerkistö ei täyty, jos toisen ihmisen menettely ei ole omiaan aiheuttamaan pelkoa tai ahdistusta. Tunnusmerkistöllä rajataan vainoamisen rikosoikeudellisen käsitteen ulkopuolelle esimerkiksi se, että joku kuvaa esiintyvää henkilöä yleisellä paikalla.

Julkisen keskustelun korrektiivina on edelleen aiheellista korostaa, että kunnianloukkauksen tunnusmerkistön täyttymisen kannalta on epäoleellista, millä tavalla tai missä loukkaava ilmaisu esitetään. Kunnianloukkauksen tunnusmerkistö täyttyy HE 19/2013 vp:n mukaan, kun halventaminen tulee loukatun tietoon. Olennaista ei ole se, kuinka suurelle ryhmälle tai millä viestimellä loukkaava viesti alun perin välitetään. Vehkoon puolustuksen vetoaminen suppeaan Facebook-kavereiden joukkoon viestin vastaanottajina ilmentää rikosoikeudellista inkompetenssia – asia on tunnusmerkistön täyttymisen kannalta merkityksetön.

Lisäksi keskustelussa esitetään – kenties ikään kuin oikeudellisesti relevanttina – huomautuksena, että Lokka vastustaa ”sananvastuuta”, mutta siitä huolimatta hän teki Vehkoon kirjoituksesta rikosilmoituksen. Lokan kannattaman sananvapauskäsityksen ja hänen toimintansa väliltä löydetään ristiriita. Palaan Lokan menettelyn rationaalisuuteen jäljempänä. Rikosprosessin kannalta voidaan todeta, että Lokan näkemys sananvapaudesta on merkityksetön. Tuomari on sidottu ratkaisuissaan viime kädessä vain lakiin, ei asianomistajan näkemykseen sananvapaudesta.

Mainittakoon trivialiteettina, että tuomioistuin ottaa kantaa yksinomaan käsillä olevaan asiaan. Vehkoolle langetetun tuomion oikeudellisen arvioinnin kannalta on hyödytöntä viitata siihen, kuinka kohtuutonta kieltä Lokka muista ihmisistä käyttää. Hän vastaa sanomisistaan. Hänen tapansa käyttää kieltä ei kavenna oikeussuojaa, jonka rikoslain kunnianloukkaussäännökset hänelle luovat. Mikäli Lokan käyttämä kieli vaikuttaisi siihen, että hänen kunniaansa ei voitaisi loukata, perustuslain (731/1999) 6.1 §:ssä säädettävä yhdenvertaisuus lain edessä ei kuuluisi kaikille ihmisille Suomessa.

Jos mainitut seikat otettaisiin julkisessa keskustelussa huomioon, päästäisiin puhumaan pintaa syvemmällä olevista ongelmista.

Keskustelussa esitetään toki muunkinlaisia näkemyksiä kuin edellä mainittavia. Joidenkin mielestä Vehkoon tuomio osoittaa nykyisen ”sananvastuuta” korostavan rikostutkinnan ja syyttäjälaitoskäytännön ongelmallisuuden.

Jos tämä käsitys pitää paikkansa, Lokan voidaan ajatella – käyttääkseni hänen muussa yhteydessä käyttämää termiä – 4D-shakissa osoittaneen vallitsevan ”sananvastuuta” koskevan rikoslainsäädännön tulkinnan ongelman. Silloin Lokan toiminta on koko prosessin ajan ollut rationaalista. Tähän saakka johdonmukaisesti ”sananvastuuseen” myötämielisesti suhtautuvat ihmiset paradoksaalisesti vastustavat nyt tuomiota, joka langetettiin ”vihapuheesta”. Heidän mielestään tuomio on kohtuuton ja oikeustajun vastainen – ilmaisuja, joita tähän saakka on kuultu lähinnä altaan toisesta päädystä.

Oireellista keskustelussa sananvapaudesta on nähdäkseni eettisen näkökulman puuttuminen. Asetelmaa korjaavaan täkyyn ei kokemukseni mukaan julkisuudessa tartuta. Tämä ei kuitenkaan vähennä moraalifilosofisen reflektoinnin merkitystä. Kysymys sananvapaudesta on liian arvokas jätettäväksi pelkästään poliisin sekä syyttäjä- ja tuomioistuinlaitosten ratkaistavaksi.

Blogin kirjoittaja Markus Malk on yksityisen turvallisuusalan lainsäädännön ja yhtiöoikeuden asiantuntija, joka paljon muun ohella seuraa selektiivisesti oikeustapauksia.

julkaistu 4.10.2020; viimeksi muokattu 5.10.2020

Tuomiokapitulin oikeudesta varoittaa kirkon viranhaltijaa ratkaisun KHO 2020:97 valossa

Korkein hallinto-oikeus on ottanut kantaa tuoreessa ratkaisussa KHO 2020:97 oikeudelliseen kysymykseen, saako tuomiokapituli antaa varoituksen evankelisluterilaisen kirkon papille, joka vihkii avioliittoon homoparin. Tarkastelin aiemmin blogissani kyseistä tapausta, kun siitä oli annettu Pohjois-Suomen hallinto-oikeuden (P-SHaO) päätös. Palaan aiheeseen nyt, kun asia on käsitelty tuomioistuimessa loppuun.

En toista tässä yhteydessä tapauksen koko oikeustosiseikastoa. Jutun kannalta keskeiset ongelmat ilmenevät kyseisestä bloggauksesta. Todettakoon, että siinä luonnostelemani tulkinta avioliittolain (234/1929) 16:1:ssä säädettävästä vastaa KHO:n ratkaisussa esitettävää. Keskityn tässä kirjoituksessa KHO:n ratkaisun keskeisiin piirteisiin.

KHO:n ratkaisun taustaa

Oulun hiippakunnan tuomiokapituli valitti P-SHaO:n päätöksestä, jonka mukaan tuomiokapitulilla ei ollut oikeutta antaa varoitusta pastori Árpád Kovácsille tämän vihittyä evankelisluterilaisen kirkon avioliittonäkemyksen vastaisesti homoparin avioliittoon. Tuomiokapituli perusteli valitusta mm. sillä, että kirkon ei ole tarpeen ”päivittää” kirkkolakia tai kirkkojärjestystä avioliittolain muutoksen johdosta. Kirkollisen avioliittoon vihkimisen perusteet ovat pysyneet muuttumattomina avioliittolain asianomaisen säännöksen muutoksen jälkeen.

Tuomiokapituli viittasi kantansa tueksi mm. valtiosääntöoikeuden professori Veli-Pekka Viljasen kirkkohallitukselle antamaan lausuntoon, professori Mikael Hidénin eduskunnan lakivaliokunnalle antamaan lausuntoon sekä kirkko-oikeuden dosentti Pekka Leinon blogijulkaisuun.

Viljasen mukaan avioliittolain muutoksella ei puututtu kirkolliseen avioliittoon vihkimiseen. Kirkollisesta vihkimisestä päättää asianomainen uskonnollinen yhdyskunta. Hidénin mukaan uskontokunnan autonomiaan kuuluu päättää itsenäisesti avioliittoon vihkimisen edellytyksistä. Tätä (perustuslaillista) oikeutta ei tavanomaisella lailla voi muuttaa. Leinon kanta on, että kirkkolakia ei tarvitse päivittää yhteiskunnan muun lainsäädännön muuttuessa.

Koska kirkolla on sisäinen autonomia, kirkko päättää itse, millä tavalla avioliiton edellytyksistä päätetään. Jos kirkon pitäisi muuttaa kirkkolakia ja kirkkojärjestystä kirkon avioliittonäkemystä vastaavaksi avioliittolain muutoksen takia, vaatimuksella puututaan kirkon autonomiaan.

KHO:ssa Kovács lähinnä toisti aiemmin P-SHaO:ssa esittämänsä. Hänen mukaansa mm. kirkolliskokous ei nimenomaisesti ole kieltänyt samaa sukupuolta olevien vihkimistä kirkossa. Hän piti vallitsevaa asiaintilaa kirkollisesta avioliittonäkemyksestä ja kirkossa noudatettavasta käytännöstä epäselvänä. Siksi tuomiokapitulilla ei olisi ollut oikeutta tulkita avioliittolain asianomaista säännöstä rajoittavasti (ts. vain heteropareja koskevaksi). Lisäksi Kovácsin mielestä kirkkokäsikirja – mm. johon tuomiokapituli kantansa perusteluna viittaa – ei ole juridinen (sic!) ohjekirja, eikä sillä siten ole normatiivista asemaa kirkossa.

Asiakysymys KHO:ssa

KHO määrittelee tapausta koskevaksi pääasiaksi sen,

onko tuomiokapituli voinut pitää avioliittolain sallimaa samaa sukupuolta olevien henkilöiden avioliittoon vihkimistä… [kirkkolaissa] tarkoitettuna pappisviran velvollisuuksien ja pappislupauksen vastaisena toimintana.

Käsitellessään oikeudellista ongelmaa KHO argumentoi ratkaisunsa hyvin. KHO:n mukaan jutussa on kyse kirkkolain (1054/1993) 5:3.3:ssä tarkoitettavasta varoituksesta. Se on hallinnollinen seuraamus, ei 6:26:ssä ja 6:50:ssä säädettävä virkamiesoikeudellinen varoitus.

KHO toteaa tuomiokapitulin toimivaltaan kuuluvan asianomaisen hallinnollisen varoituksen antamisen. Toimivalta ulottuu ”kaikkiin pappisvihkimyksen saaneisiin, pappisvirassa oleviin pappeihin”. KHO jatkaa:

Tuomiokapitulin tällainen valvontaoikeus ja toimivalta heijastavat säännöksen esitöiden (HE 41/2012 vp s. 19) perusteella kirkon episkopaalista rakennetta, jonka mukaan hiippakunnan papisto on piispan ja tuomiokapitulin erityisen ohjaus- ja valvontavallan alaista.

Vaikka avioliittolain muutoksen jälkeen avioliittoon voidaan vihkiä samaa sukupuolta olevat, lainmuutosta koskevien esitöiden mukaan lainmuutos on oikeusvaikutukseton siltä osin kuin kyse on uskonnollisten yhdyskuntien oikeudesta määrittää avioliittolain 16 §:ssä säädettävällä tavalla itsenäisesti kirkollisen vihkimisen ehdot ja muodot. KHO perustelee kantansa perustuslain (731/1999) 11 §:ssä turvattavalla uskonnollisella yhdistymisvapaudella. Se mahdollistaa jokaisen uskonnollisen yhdyskunnan itsenäisesti päättävän siitä, vihkivätkö ne avioliittoon samaa sukupuolta olevia homopareja vai eivät.

Lainsäädännöstä seuraa, että KHO katsoo voivansa ottaa kantaa siihen,

onko tuomiokapituli voinut hiippakunnan papistoa ohjatessaan ja valvoessaan katsoa, että pappisvirassa olevan papin toiminta on ollut kirkon omissa toimivaltaisissa toimielimissä kirkkolain nojalla määritellyn avioliittokäsityksen ja sen perusteella annetun ohjeistuksen vastaista.

KHO:n ratkaisun keskeinen sisältö

KHO kuvaa kirkon päätöksentekotapaa ja päätösten sisältöä avioliittokysymyksessä siltä osin kuin niillä on merkitystä käsillä olevan oikeuskysymyksen ratkaisemisen kannalta. Tämän jälkeen KHO esittää:

Saadun selvityksen perusteella korkein hallinto-oikeus toteaa oikeudellisena arvionaan, että Suomen evankelis-luterilaisen kirkon avioliittokäsitystä ja vihkimistä koskevaa säännöstöä, joiden perusteella avioliitto on miehen ja naisen välinen, ei ole 1.3.2017 voimaan tulleen avioliittolain muutoksen vuoksi muutettu.

Päätelmän perusteella KHO ratkaisee oikeuskysymyksen yksiselitteisesti:

Kun A [= Árpád Kovács] on 5.8.2017 vihkinyt samaa sukupuolta olevan parin avioliittoon, tuomiokapitulin ei edellä esitettyyn nähden voida katsoa toimineen lainvastaisesti antaessaan A:lle [= Kovácsille] tämän vuoksi kirkkolain 5 luvun 3 §:n 3 momentissa tarkoitetun varoituksen. Asiaa ei ole perustuslaissa turvattu kirkon sisäinen autonomia huomioon ottaen perustetta tässä pappisviran hoitamista koskevassa yhteydessä arvioida suhteellisuusperiaatteen valossa toisin.

Ratkaisun johdosta KHO kumoaa P-SHaO:n päätöksen. Siten tuomiokapitulin Kovácsille antama varoitus jää voimaan.

Jälkikeskustelun alku

Reilun vuoden takaisessa blogitekstissäni arvioin kriittisesti paitsi P-SHaO:n päätöstä oikeudellisesti myös Kovácsin ajattelua teologisfilosofisesti. Jälkimmäiseen ei tässä yhteydessä ole tarvetta palata. Edellisen osalta voidaan huomauttaa, että KHO:n ratkaisu ei sisällä niitä poikkeuksellisia oikeuslähdeopillisia tulkintoja, joihin hallinto-oikeuden päätös keskeisesti perustui.

KHO jättää kirkon ratkaistavaksi, miten se määrää kirkollisista toimituksista. Niistä ei tarvitse säätää oikeudellisessa normissa. Kirkko voi ohjeistaa viranhaltijoitaan velvoittavasti muutoinkin kuin klassisessa oikeuslähteessä.

KHO:n ratkaisu on synnyttänyt julkista keskustelua. Viittaan siihen lyhyesti.

Arkkipiispa Tapio Luoma esittää YLEn haastattelussa 19.9.2020, että KHO on antanut hallinnollisen päätöksen, jonka perusteella kirkko saa nyt itse päättää avioliittonäkemyksestään.

Kutsuessaan KHO:n ratkaisua hallinnolliseksi päätökseksi arkkipiispa sekoittaa julkishallintoon ja lainkäyttöön liittyvää terminologiaa. Tuomioistuimen hallintopäätökset ovat tuomioistuimen sisäisiä päätöksiä, jotka voivat koskea esimerkiksi tuomioistuimen työjärjestystä tai KHO:n jäsenen nimittämistä (korkeimman hallinto-oikeuden työjärjestys (1206/2016) 18 §). KHO:n hallintopäätös ei vaikuta millään tavalla kirkon toimintaan. Sitä vastoin KHO:n lainkäytöllä (laki korkeimmasta hallinto-oikeudesta (1265/2006) 1.1 §), josta on kyse tässä kirjoituksessa tarkasteltavassa oikeustapauksessa, on välittömiä oikeusvaikutuksia kirkossa.

Toiseksi KHO:n ratkaisu ei muuttanut oikeustilaa avioliittolain 16.1 §:n osalta. Arkkipiispan näkemys, että KHO antaisi kirkolle nyt luvan päättää itsenäisesti avioliittoasiasta, kuvaa nähdäkseni kirkon päätöksentekojärjestelmässä vallitsevaa haluttomuutta tai kyvyttömyyttä tulkita lainsäädäntöä muuttuvassa maailmassa.

Árpád Kovácsin tapaus spesifisesti ja kirkon viime vuosien aikainen menettely avioliittokysymyksessä yleisesti paljastavat, että uskallus toimia luterilaisen kristinopin mukaisesti on lähes kadonnut Suomen evankelisluterilaisesta kirkosta. Teologisen reflektion sijaan kirkon toimintaa ohjaavat luterilaiselle perinteelle vieraat ajattelumuodot.

Luomisteologiaan eli kristillisen kirkon dogmaan perustuva käsitys avioliitosta on muuttumaton. Koska jälkikristillisissä länsimaissa tätä ei tiedosteta, ajassa tarvitaan kristillisen opin tutkimusta. Muistelen professori Miikka Ruokasen 1990-luvulla lainaneen vanhemman polven teologia perustellessaan teologian ylioppilaille, miksi dogmatiikan opiskelu on mielekästä: dogmaa tuntemalla voi välttää joutumasta kaikenlaisten opintuulten heittelemäksi.

Kirjoittaja on teologi ja oikeustieteestä väitellyt tekniikan tohtori.

Asunto-osakkeiden omistus ja vastikkeiden maksuvelvollisuus hovioikeuden ratkaisun pohjalta

Itä-Suomen hovioikeus (I-SHO) on päätöksellään (dnro S 19/311) 15.7.2019 ratkaissut yhtiövastikesaatavaa ja häätöä koskevan asian. Keskeinen oikeudellinen kysymys jutussa oli, vastasiko pariskunta maksamatta jääneistä yhtiövastikkeista ajalta, jolloin he eivät väitetysti omistaneet osakkeita. Pariskunnan mukaan osakkeet omisti 3.4.2015-18.10.2016 virolainen yritys. Yrityksen puolestaan omisti kokonaan pariskunnan mies. Pariskunta oli sopinut kyseisen yrityksen kanssa asunto-osakeyhtiön osakkeiden myymisestä 3.4.2015. Kauppa oli purettu 18.10.2016. Pariskunta katsoi, että he eivät olleet velvolliset maksamaan yhtiövastiketta kaupan solmimisen ja kaupan purkamisen väliseltä ajalta.

Asunto-osakeyhtiön menettely ja vaatimukset

Asunto-osakeyhtiön näkemyksen mukaan huoneiston hallintaan oikeuttavien osakkaiden omistajavaihdoksesta ei oltu esitetty asianmukaista selvitystä. Siksi pariskunta oli asunto-osakeyhtiön mukaan velvolliset maksamaan yhtiövastiketta osakkeiden väitetyn myynnin jälkeen.

Koska kyseinen pariskunta ei ollut maksanut asianomaiselta ajalta asunto-osakeyhtiön vastikkeita, asunto-osakeyhtiö antoi asiaa koskevan varoituksen. Sen jälkeen asunto-osakeyhtiön ylimääräisessä yhtiökokouksessa 8.12.2016 päätettiin, että kyseinen huoneisto otetaan asunto-osakeyhtiön hallintaan. Kutsu kokoukseen oli toimitettu pariskunnalle asunto-osakeyhtiölaissa (1599/2009, AOYL) säädettävällä tavalla. Muodollisesti asianmukainen toiminta merkitsi tuomioistuimen mukaan sitä, että yhtiökokouksen päätös huoneiston ottamisesta asunto-osakeyhtiön hallintaan ei ollut pätemätön tai mitätön. – Yhtiökokouksen koolle kutsumisesta säädetään AOYL 6:19:ssä.

Asunto-osakeyhtiön mukaan pariskunta oli velvollinen maksamaan paitsi erääntyneet yhtiövastikkeet myös asunto-osakeyhtiön hallinnon kustannukset, jotka kyseisen huoneiston hallintaan ottaminen aiheuttivat.

Asunto-osakeyhtiö piti sille toimitetusta pariskunnan ja virolaisyhtiön tekemästä kauppakirjasta huolimatta pariskuntaa huoneiston osakkeiden tosiasiallisena omistajana, koska asunto-osakeyhtiölle ei oltu toimitettu luotettavaa selvitystä saannosta ja varainsiirtoveron maksamisesta. Selvitysten puuttumisesta johtuen virolaisyhtiötä ei oltu merkitty asunto-osakeyhtiön osakas- ja osakeluetteloon huoneiston hallintaan oikeuttavien osakkeiden omistajaksi. – Asunto-osakeyhtiön osakkeiden omistusoikeuden siirtämisen merkitsemisestä osakeluetteloon säädettiin tapauksessa sovelletun AOYL 2:13:ssa.

Vastikkeen maksuvelvollisuudesta

AOYL 3:1:n mukaan osakkaan velvollisuus on maksaa yhtiövastiketta niiden perusteiden mukaisesti, jotka yhtiöjärjestyksessä määrätään. Osakkeiden omistusoikeuden siirtyessä uusi osakas vastaa AOYL 3:6.2:n mukaan vastikkeiden maksuvelvollisuudesta.

I-SHO:n ratkaisu perustuu lähinnä lakia koskevaan hallituksen esitykseen (HE 24/2009 vp), aiemmin voimassa olleen asunto-osakeyhtiölakia (809/1991, VAOYL) koskevaan hallituksen esitykseen (HE 216/1990 vp) sekä VAOYL:a koskevaan oikeuskirjallisuuteen. I-SHO:n mukaan vastikkeenmaksuvelvollisuutta määrittävä omistajanvaihdoksen hetki ei ole yksiselitteinen:

Se, ketä on pidettävä osakkeenomistajana yhtiöön nähden, ei välttämättä ratkea samojen sääntöjen mukaan kuin ketä on pidettävä omistajana tarkasteltaessa asiaa vanhan ja uuden omistajan välisessä suhteessa.

Eri näkökulmat huomioon ottaen I-SHO:n ratkaisun mukaan pääsääntöisesti ”osakkeiden omistusoikeuden siirtymishetki… on ratkaiseva vastikevastuun vaihtumista ajatellen”. Pääsäännöstä poiketen kyseisessä tapauksessa oli olennaista, että osakekaupassa osakkeet olivat siirtyneet pariskunnan miehen kokonaan omistamalle yhtiölle ja huoneisto oli jäänyt pariskunnan hallintaan. Hovioikeuden mielestä kaupan osapuolilla oli ”korostunut velvollisuus esittää asunto-osakeyhtiölle konkreettinen selvitys siitä, että… osakkeiden omistusoikeus on tosiasiallisesti siirtynyt”.

Koska asunto-osakeyhtiölle ei oltu toimitettu jäljennöstä siirtomerkinnällä varustetusta osakekirjasta ja varainsiirtoveron maksamisesta, I-SHO:n mukaan osakkeiden siirtymistä ei oltu osoitettu asunto-osakeyhtiölle riittävällä tavalla. Tällä perusteella huoneistossa asuva pariskunta oli velvollinen maksamaan yhtiövastiketta ajalta, jona virolaisyhtiön väitettiin omistaneen asunnon.

Tapauksen arviointia

Tuomioistuimen lähteiden kannalta pidän yleisesti tarpeettomana oikeuskysymyksen tarkastelua aiemmin voimassa olleen VAOYL:n ja sitä koskevien oikeuslähteiden pohjalta. Jutussa oli kyse AOYL:n soveltamisesta ja käsitykseni mukaan tässä tapauksessa oikeuskysymys on mahdollista ratkaista AOYL:n sekä sitä koskevan HE 24/2009 vp:n ja oikeuskirjallisuuden perusteella.

Siltä osin kuin kyse on lopputuloksesta, pidän sitä oikeana. I-SHO:n ratkaisun mukaan on selvää, että asunto-osakeyhtiön osakkeiden siirrossa ja sen merkitsemisessä on tehokkaiden oikeusvaikutusten aikaansaamiseksi meneteltävä AOYL:ssa säädettävällä tavalla. Muodollisten edellytysten jäädessä täyttymättä osakkaiden siirto ei ole pätevä.

Järjestyksenvalvonnan perusteista

Keskeisiä yksityisen turvallisuusalan koulutuksiin kuuluvia teemoja ovat vartijoiden ja järjestyksenvalvojien oikeudet ja velvollisuudet. Huolimatta siitä, että koulutus jatkuvasti kehittyy – subjektiivisen arvioni mukaan koulutus alalla on kehittynyt 90-luvun alusta nykyiseen huomattavasti – alalla tavataan ajoittain käytäntöjä, jotka loukkaavat vartijan tai järjestyksenvalvojan toimenpiteen kohteen oikeuksia.

Tarkastelen tässä blogikirjoituksessa suppeasti ja yleistajuisesti eräitä ammattimaiseen järjestyksenvalvojatoimintaan liittyviä oikeudellisia ongelmia. Ne liittyvät paitsi järjestyksenvalvojiin myös ihmisiin, joihin järjestyksenvalvojan toimet kohdistuvat. Rajaan tarkastelun ulkopuolelle voimankäyttötilanteet ja väkivaltaan liittyvät ongelmat. Lähestyn perusoikeusmyönteisestä katsannosta käsin kysymyksiä, joita säännellään laissa yksityisistä turvallisuuspalveluista (1085/2015, LYTP). Toisena oikeuslähteenä käytän kyseistä lakia koskevaa hallituksen esitystä (HE 22/2014 vp).

Järjestyksenvalvojan asettaminen

Järjestyksenvalvoja voidaan asettaa esim. yleiseen kokoukseen tai yleisötilaisuuteen (LYTP 26.1,1 §). Yleisellä kokouksella tarkoitetaan kokoontumislain (530/1999) 2.2 §:n mukaan mm. mielenosoitusta, yleisötilaisuudella puolestaan 2.3 §:n mukaan yleisölle avointa huvitilaisuutta, kilpailua, näytöstä tai muuta niihin rinnastettavaa tilaisuutta, joka ei ole yleinen kokous.

Paikallinen poliisilaitos voi LYTP 37.1 §:n mukaan yksittäistapauksessa antaa luvan siihen, tilaisuudessa saa toimia tilapäisiä järjestyksenvalvojia. Tilapäisellä järjestyksenvalvojalla viitataan järjestyksenvalvontatehtävää suorittavaan ihmiseen, jolla ei ole 40 §:ssä tarkoitettavaa järjestyksenvalvojan koulutusta. Jos poliisi sallii tilapäisten järjestyksenvalvojien käyttämisen tapahtumassa, siinä on 37.2 §:n mukaan oltava mainitun koulutuksen saaneita ja poliisin hyväksymiä järjestyksenvalvojia. Paikallinen poliisilaitos voi järjestyksenvalvontatehtävä ja turvallisuus huomioon ottaen edellyttää, että tilaisuudessa ei saa käyttää tilapäisiä järjestyksenvalvojia (27 §).

Järjestyksenvalvonnan perusidea

Toisin kuin joissain yhteyksissä saatetaan olettaa, järjestyksenvalvojan oikeudet ovat suhteellisen rajalliset. Esim. käskyvaltaa tilaisuuden osallistujiin nähden hänellä ei ole (HE 22/2014 vp, 53). Järjestyksenvalvoja ei myöskään ensisijaisesti palvele työssään työnantajansa tai tilaisuuden järjestäjän intressiä. Järjestyksenvalvojan työ on osittain limittäinen poliisin tehtävien kanssa – juuri tästä näkökulmasta tulee ymmärrettäväksi, miksi järjestyksenvalvojan toimintaa arvioidaan sen objektiivisuudesta ja puolueettomuusvaatimuksesta käsin – ja osittain poliisin työn jatke. Järjestyksenvalvoja pitää LYTP 25.1 §:n mukaan toimialueellaan yllä järjestystä ja turvallisuutta sekä estää siellä rikosten ja onnettomuuksien syntymistä. (HE 22/2014 vp, 48)

Edellä todettua toistaen LYTP 29.1 §:ssä säädettävä järjestyksenvalvojan tehtävä ylläpitää järjestystä ja turvallisuutta merkitsee käytännössä sitä, että hän saattaa joutua intressien väliseen ristiriitaan työnantajansa, toimialueen haltijan tai toimialueella oleskelevan ihmisen esittäessä hänelle vaatimuksen tietyn tehtävän suorittamiseksi. Yksittäisen toimen lainmukaisuutta arvioidaan hänen tehtävänsä perusideasta käsin: kaikissa toimissaan järjestyksenvalvojan on asetettava etusijalle ”yleisön turvallisuus”, ei partikulaarisen ryhmän tai yksilön intressi.

Järjestyksenvalvojan tehtävässä tietynlainen riippumattomuus on korostuneessa asemassa huolimatta siitä, että järjestyksenvalvoja tekee työtä työnantajalleen tai toimeksiantajalleen. (HE 22/2014 vp, 52)

Niinpä esimerkiksi yksittäisen ihmisen koskemattomuuden suojaaminen ei kuulu järjestyksenvalvojan yleisiin tehtäviin. Yksityisten turvallisuuspalvelujen kontekstissa tehtävä kuuluu vartijalle. (LYTP 2.1,2 ja 2.1,4 §)

Työtä ohjaavista periaatteista

Järjestyksenvalvojan täytyy työssään mm. edistää sovinnollisuutta. Hänen ensimmäinen viestinsä määrätyssä tilanteessa ei siten välttämättä tulisi olla ”Ole hyvä ja poistu jonosta” tai ”Teidät poistetaan tästä jääkiekko-ottelusta aiheuttamanne häiriön takia”. Ensisijaisesti keinot järjestyksen ja turvallisuuden ylläpitämisessä ovat LYTP 29.2 §:n mukaan neuvot ja kehotukset.

Juuri tässä ihmisten kohtaamisessa korostuu järjestyksenvalvonnan perusoikeussensitiivisyys. Järjestyksenvalvoja ei saa kohdella tilaisuudessa olevia ihmisiä eriarvoisesti. Kaikenlainen perusteeton syrjintä ihmisten välillä on järjestyksenvalvojalta kiellettyä. (HE 22/2014 vp, 52)

Jos esimerkiksi yleisölle avoimessa tilaisuudessa tai mielenosoituksessa eri ihmiset kuvaavat tapahtumia, järjestyksenvalvoja ei voi työtään ohjaavan tasapuolisuusvaatimuksen vuoksi estää yhtä henkilöä kuvaamasta tapahtumaa tai väittää juuri hänen kuvaamisen häiritsevän muita, jolloin ikään kuin poistamisedellytys täyttyisi. Tapahtumia sivusta seuraavaa, häiriöttä aloillaan olevaa ihmistä näiden edellytysten vallitessa voi tuskin pitää sellaisena järjestyksen ja turvallisuuden vaarantavana agenttina, jonka järjestyksenvalvoja voisi LYTP:n perusteella poistaa paikalta. Yksilön kokemus häirinnästä sinänsä vailla objektiivisia perusteita ei tue menettelyä, jossa järjestyksenvalvoja poistaa häiriöksi koetun henkilön paikalta.

Yleisötilaisuudessa kuvaaminen on suojattu perustuslain (731/1999) 12.1 §:n perusteella. Sananvapauden harjoittamisesta säädetään täsmällisemmin laissa sananvapauden käyttämisestä joukkoviestinnässä (460/2003). Lakia sovelletaan 3.1-2 §:n mukaan sekä viestintäorganisaatioihin että yksityisiin ihmisiin, jotka esimerkiksi kuvaavat julkista tapahtumaa. Jos järjestyksenvalvoja on aikeissa poistaa paikalta ja keskeyttää tilaisuuden kuvaamisen, hän operoi tietoisesti herkällä perusoikeuksien alueella.

Jos julkisessa tilaisuudessa henkilö esimerkiksi seuraa puhetta, mielenilmaisua tai kuvaa sellaista puuttumatta tapatumiin, henkilön poistamiseen pelkästään näiden edellytysten vallitessa on kyseenalaista. Koska eri yhteyksissä tämänkaltaisia sattumuksia ilmenee, pitäisin tärkeänä jonkun asianomistajan vievän järjestyksenvalvojan menettelyn tuomioistuimen arvioitavaksi. Oikeuskäytäntöä asiasta kun ei taida paljon olla.

Puuttumisesta ja toimintatavoista

Ennen kuin järjestyksenvalvojalla on oikeus (ei velvollisuus) poistaa henkilö toimialueelta, järjestyksenvalvojan on sovinnollisuutta edistäen – ”ensisijaisesti neuvoin ja kehotuksin” (LYTP 29.2 §) – pyrittävä puuttumaan havaittavaan ongelmaan. Kaikissa oloissa on korostettava, että järjestyksenvalvojalla ei ole oikeutta antaa käskyjä tilaisuudessa läsnäolijoille (HE 22/2014 vp, 52–53), kuten poliisilla on toimivaltansa puitteissa yksittäisiä tilanteita koskeva käskyvalta poliisilain (872/2011) 1:11:n perusteella. Järjestyksenvalvojan tulisi ensin sanallisesti neuvoa henkilöä toimimaan haluttavalla tavalla. Vaikka tämä ei tehoaisi, järjestyksenvalvoja ei siis voi velvoittavalla tavalla käskeä toimimaan henkilöä kyseisellä tavalla.

Ryhtyessään kanssakäymiseen paikalla olevan henkilön, kuten päihtyneen tai meluavan ihmisen kanssa, järjestyksenvalvojan on LYTP 39.1 §:n mukaan henkilön niin vaatiessa identifioitava itsensä: esitettävä järjestyksenvalvojakortti toimenpiteen kohteelle. Menettelyllä järjestyksenvalvoja osoittaa olevansa oikeutettu toimimaan kohteessa järjestyksenvalvojana (HE 22/2014 vp, 57). Järjestyksenvalvojakortin esittämisvelvollisuuden laiminlyönti on LYTP 103.1,3 §:n mukaan rangaistavaa.

Edelleen järjestyksenvalvojan on noudatettava vähimmän haitan periaatetta. Jos järjestyksenvalvoja on töissä tilaisuudessa, jossa vaikkapa järjestys tai turvallisuus alkaa vaarantua, hänen on tehtävä työnsä ”aiheuttamatta suurempaa vahinkoa tai haittaa kuin on välttämätöntä tehtävän suorittamiseksi”. Hänen täytyy mitoittaa toimenpiteensä suhteessa tehtävään ja toimella saavutettavaan etuun (LYTP 29.3 §). Vähimmän haitan periaate ilmenee niinkin pienessä asiassa kuin henkilöä poistettaessa tapahtumasta. Jos poistettava ihminen liikkuu vapaaehtoisesti kohti hänelle osoitettua poistumistietä, mikään ei edellytä järjestyksenvalvojaa taluttavan häntä. Järjestyksenvalvojan toimenpiteen täytyy olla välttämätön ja perusteltu (HE 22/2014 vp, 53). Toimenpiteen kohteen koskettaminen ei aina ole välttämätöntä.

Poistamisen perusteista

Järjestyksenvalvojan oikeutta poistaa henkilö yleisestä kokouksesta tai yleisötilaisuudesta säännellään LYTP 42 §:ssä. Henkilön poistamisen kannalta on korostettava säännöksen koskevan nimenomaan ”oikeutta”. Voidaankin ajatella, että kokeneet ja ammattitaitoiset järjestyksenvalvojat käyttävät pykälässä säädettävää oikeutta viimesijaisena keinona, kun pykälässä tarkoitettavien edellytysten täyttyessä henkilöä tai henkilöitä ei saada muuttamaan käyttäytymistään neuvoin ja ohjein.

LYTP 42.1,1 §:n mukaan järjestyksenvalvojalla on oikeus poistaa toimialueelta ihminen, joka esimerkiksi ”päihtyneenä häiritsee järjestystä tai muita henkilöitä”. Pelkkä päihtymys sellaisenaan ei luo mainittua oikeutta. Päihtymyksen täytyy liittyä elimellisesti järjestyshäiriöön tai muiden ihmisten häiritsemiseen. Poistamisoikeutta ei synny pelkästään sillä perusteella, että henkilön päihtymys aiheuttaa ”yksittäisessä ihmisessä… jonkinasteista pahennusta”. Tältäkin osin järjestyksenvalvojalta edellytetään objektiivista arviota siitä, mikä merkitys päihtymyksellä on järjestyksen tai muiden ihmisten häiritsemiseen. (HE 22/2014 vp, 60)

Edelleen järjestyksenvalvojalla on LYTP 42.1,2 §:n mukaan oikeus poistaa toimialueelta henkilö, joka vaarantaa turvallisuutta. Peruste on laaja, sillä turvallisuus voidaan ymmärrettävästi vaarantaa monella tavalla. Ihmisten perusoikeutta korostaen on huomattava, että jopa turvallisuuden vaarantuessa järjestyksenvalvojan täytyy poistamisen sijaan ensisijaisesti pyrkiä ”tilanteen palauttamiseen ennalleen neuvoin ja kehotuksin… Vasta jos turvallisuutta vaarantava toiminta tämänkin jälkeen jatkuisi, järjestyksenvalvoja voisi ryhtyä henkilön paikalta poistamiseen.” (HE 22/2014 vp, 60)

Kolmas tässä blogitekstissä mainittava poistamisperuste on LYTP 42.1,3 §:ssä säädettävä uhkaava esiintyminen, meluaminen, väkivaltaisuus tai muu järjestystä häiritsevä käyttäytyminen. Näistä erityisen kiinnostava on muu kuin väkivaltainen, uhkaava tai meluava käyttäytyminen. Tämä peruste aktualisoituu käytännössä silloin, jos henkilö rikkoo muuta lakia. Näissäkin oloissa järjestyksenvalvojan ensisijainen toimintainstrumentti tilanteen rauhoittamiseksi on – mikäli mahdollista – sovinnollinen puhe. (HE 22/2014 vp, 60–61)

Toimenpiteen jälkeen

Kohdistaessa toimenpiteen yleisessä kokouksessa tai yleisötilaisuudessa läsnäolevaan järjestyksenvalvojan tulee ilmoittaa LYTP 31.1 §:n mukaan toimenpiteen laillinen peruste toimenpiteen kohteelle tai tämän edustajalle. ”Nyt, jätkä, lähdet täältä” ei ole toimenpiteen perusteen ilmoittaminen. Toimenpiteen perusteen ilmoittamatta jättäminen säädetään LYTP 103.1,1 §:ssä rangaistavaksi.

Jos järjestyksenvalvoja työskentelee alan elinkeinonharjoittajan palveluksessa, hänen on LYTP 31.2 §:n mukaan tarvittaessa ohjattava toimenpiteen kohde tai tämän edustaja kääntymään yksityisen turvallisuuspalvelualan yrityksen vastaavan hoitajan puoleen toimenpiteen oikeellisuuden arvioimiseksi. Samalla toimenpiteen kohteelle on annettava vastaavan hoitajan nimi ja yhteystiedot.

Jos järjestyksenvalvoja on käyttänyt voimakeinoja työhönsä kuuluvaa toimenpidettä suorittaessaan, hänen on laadittava tapahtumasta tapahtumailmoitus. Menettelyllä taataan LYTP 33.1 §:n mukaan mm. toimenpiteen kohteen oikeusturvan toteutuminen. Tapahtumailmoituksen laatimatta jättäminen on 103.1,2 §:n mukaan rangaistavaa.

Järjestyksenvalvoja vastaa itse työssään tekemästä virheestä. Lähtökohtaisesti hän ei siis voi vedota esimieheensä tai työtoveriinsa, joka pyysi tekemään teon, josta järjestyksenvalvojaa mahdollisesti oikeusprosessissa epäillään. Tältä osin työ järjestyksenvalvojana edellyttää harkintakykyä ja itsenäistä ajattelua, kykyä omaehtoiseen toimintaan intressien välisessä ristiriidassa. Harmillista järjestyksenvalvojan kannalta tilanteessa, jossa hän on menetellyt lainvastaisesti, on erityisesti se, että hän saattaa samalla menettää oikeuden toimia järjestyksenvalvojana.

Oma suositukseni on, että järjestyksenvalvoja operoi sensitiivisesti – mieluummin varovaisesti kuin ”ronskisti”. Yhteiskunnassa ilmenevät järjestyksenvalvojan työn haasteet puolestaan edellyttäisivät, että järjestyksenvalvojien koulutusta saataisiin entisestään laajennetuksi.

Kirjoittaja on väitellyt yhtiöoikeudesta ja tutkii yksityisen turvallisuusalan sääntelyä.

Velvollisuuksista ja oikeuksista kirkollisessa viranhoidossa

Maaliskuussa 2017 voimaan tullut avioliittolain (234/1929) 1.1 §:n muutos mahdollistaa samaa sukupuolta olevien ihmisten vihkimisen avioliittoon. Aiheesta on keskusteltu sekä julkisuudessa yleisesti että spesifisesti Suomen evankelisluterilaisessa kirkossa. Jälkimmäisellä foorumilla käytävää keskustelua motivoi osaltaan se, että aviopari voidaan avioliittolain 14.2 §:n mukaan vihkiä kirkossa ja 17.1,1 §:n mukaan vihkimisen saa toimittaa pappi.

Keskeinen kysymys kirkon sisäisessä keskustelussa on ollut, millä tavalla kirkossa tulisi reagoida avioliittolain muutokseen. Keskustelu lain muutoksen vaikutuksista ei ole jäänyt mielipidekirjoitusten tasolle. Kysymystä on pohdittu myös virallisesti. Sitä tietyssä mielessä ”edellyttää” avioliittolain 16.1 §:ssä säädettävä. Säännöksen mukaan kirkko päättää itsenäisesti kirkollisesta avioliittoon vihkimisen ehdoista ja muodoista.

Avioliittolain 1.1 §:n muutosta koskevista esitöistä ilmenee, että säännöstä muutettaessa ei haluttu puuttua kirkon autonomiaan päättää omista asioistaan. Lain 1.1 §:n muutosta koskevassa kansalaisaloitteessa ja kansalaisaloitteesta laaditussa lakivaliokunnan mietinnössä expressis verbis jätetään avoimeksi, mitä edellytyksiä uskonnolliset yhdyskunnat lain muuttamisen jälkeen aviopuolisoilta edellyttävät (M 10/2013 vp, s. 1, 8; LaVM 14/2014 vp, s. 9-10).

Käytännössä samaa sukupuolta olevien ihmisten avioliitto-oikeutta ajaneet kansalaisaloitteen laatijat – samoin eduskunta lainsäätäjänä – pitäytyvät periaatteessa, jonka mukaan valtio ja kirkko pidetään toisistaan erillään. Valtion tehtävä ei ole määritellä, millä tavalla kirkossa käsitetään kirkolliset toimitukset.

Vallitsevan oikeustilan mukaan samaa avioliittolain 1.1 §:ä sovelletaan vihittäessä pari maistraatissa ja vihittäessä pari kirkossa. Siviilivihkimisen ja kirkollisen vihkimisen oikeusvaikutukset aviopareille ovat identtiset. Vaikka sovellettava säännös on sama, lainsäätäjä pitää mahdollisena, että siviilivihkimisen ja kirkollisen vihkimisen edellytykset poikkeavat toisistaan.

Kirkon sisäisessä keskustelussa seurakuntien ja pappien valvojat ja ylimmät kaitsijat eli piispat (ks. heidän asemasta kirkkolain (1054/1993) 18:1; kirkkojärjestyksen (1055/1993) 18:1.1) ovat päätyneet siihen, että kirkossa pitäydytään klassiseen avioliittokäsitykseen avioliittolain 1.1 §:n muutoksen jälkeen. Kanta ilmenee Piispainkokouksen kirjeessä 1/2016 kirkolliskokoukselle:

Vaikka Suomen evankelis-luterilaisen kirkon vihkimisen käytännöt eivät muutu avioliittolain muuttuessa…

Avioliittolain muutos ei muuta kirkon avioliitto-opetusta ja vihkimiskäytäntöjä…

Linja ei ole kaikille sopinut. Kirkon sisäinen keskustelu ja piispojen tahdonilmaisun reseptio ovat epäonnistuneet. Piispan kirkkojärjestyksen 18:1.2,2:n mukainen velvollisuus valvoa, että hiippakunnan papisto tekee työnsä asianmukaisesti, on epäonnistunut. Irtiotot kirkon ykseyttä kirkkojärjestyksen 18:1.2,1:n mukaan vaalivien piispojen kannasta ovat johtaneet lopulta siihen, että kirkko ei enää kykene ratkaisemaan ongelmaa sisäisesti.

Kun kirkon sisäinen viestintä ei enää toimi, kirkossa on nähdäkseni ajauduttu kriisiin. Aikanaan raamattukeskustelua käydessään professori Tuomo Mannermaa luonnehti kirkon sisäistä keskustelua: kun ensisijaisesti opetusviran – viime kädessä piispan – vastuulla oleva kirkon sisäinen kommunikaatioprosessi teologisten virtausten ja kirkon opin välillä epäonnistuu, ”yksi kirkossa vaikuttava teologinen fraktio ja suuntaus joutuu ottamaan opetusviran tehtävät itselleen; ts. se joutuu vaatimaan kirkon uskon puhtautta… teologinen keskustelu eri teologisten suuntausten välillä muuttuu näiden suuntausten väliseksi voimapolitiikaksi.” (Paralleeleja. Lutherin teologia ja sen soveltaminen. Helsinki. 1993, s. 172-173) Viittaan tapaukseen, jossa kirkon sisäinen voimapolitiikka on muuttunut kirkkopolitiikaksi, jossa keskustelua ei enää ohjaa kirkon opetusvirka.

Homoparin vihkiminen, tuomiokapitulin varoitus ja asianomistajan valitus hallinto-oikeuteen

Pohjois-Suomen hallinto-oikeus (P-SHaO) on päätöksessään (19/0272/2) 13.6.2019 ottanut kantaa tapaukseen, jossa Árpád Kovács -niminen Oulussa työskentelevä evankelisluterilaisen kirkon pappi oli 5.8.2017 vihkinyt samaa sukupuolta olevat henkilöt avioliittoon. Oulun hiippakunnan tuomiokapituli antoi hänelle kirkkolain 5:3.1:ssä tarkoitettavan varoituksen. Tuomikapitulin mukaan hän oli menetellyt pappisviran velvollisuuksien ja pappislupauksen vastaisesti.

Pastori Kovács ei tyytynyt tuomiokapitulin ratkaisuun. Hän ei käynyt keskustelua enää kirkon sisällä, vaan vei lähtökohtaisesti kirkon sisäisen asian tuomioistuimen käsiteltäväksi. Kovács edellytti hallinto-oikeudelta, että tuomiokapitulin päätös kumotaan ja asia palautetaan tuomiokapitulin käsiteltäväksi. Toissijaisesti hän vaati kirjallisen varoituksen poistamista. Hän perusteli kantaansa mm. sillä, että avioliittolain edellä mainitun muutoksen myötä oikeustila muuttui epäselväksi siltä osin kuin kyse on samaa sukupuolta olevien ihmisten kirkollisesta vihkimisestä.

Pastori Kovácsin mukaan kirkkolaissa ei säädetä ja kirkkojärjestyksessä ei määrätä avioliittoon vihittävien sukupuolesta. Kirkossa ei ole päätetty avioliittoinstituution rajaamisesta eri sukupuolta oleviin. Hänen mielestään piispojen ohje vihkimisen rajaamisesta eri sukupuolta oleviin pareihin on ”sekä vastoin kirkon järjestystä että vallitsevaa käytäntöä vihkiä kaikki kirkon jäsenet, jotka ovat käyneet rippikoulun”. Avioliiton rajaaminen eri sukupuolta oleviin pareihin edellyttää Kovácsin mielestä kirkolliskokouksen päätöstä.

Edelleen Kovács katsoo avioliittoon vihkimisen virkatoimeksi, jossa pappi toimii virkamiehenä ottamatta kantaa avioparin sukupuoliin. Vihkiessään avioparin pappi täyttää virkavelvollisuutensa. Näissä oloissa papin ”oikeus ja jopa velvollisuus” on vihkiä sitä pyytävät pariskunnat. Kovácsin mielestä piispojen antama ohjeistus asiassa ei ole perustuslain mukainen. Siksi pappi ei voi noudattaa piispojen ohjetta.

Hallinto-oikeuden argumentaation pääkohtia

P-SHaO toteaa pastori Kovácsin valitusta koskevassa päätöksessä aivan oikein, että yhtäältä kirkkojärjestyksen mukaan kirkollisten toimitusten on oltava kirkon tunnustuksen mukaiset. Toisaalta avioliittoon vihkimisessä noudatetaan, mitä toimitusten kirjassa määrätään. Vihkikaava edellyttää parin olevan morsian ja sulhanen. Kaavan mukaan vihkivä pappi kysyy heiltä, ottaako sulhanen toisen ihmisen aviovaimoksi ja ottaako morsian toisen ihmisen aviomieheksi.

Edelleen P-SHaO on oikeassa huomauttaessaan, että uskonnollisten yhteisöjen mahdollisuudesta päättää uskonnollisista toimituksistaan, kuten avioliittoon vihkimisestä, säädetään avioliittolain 16 §:ssä. Tuomioistuimen mukaan ”kirkollisen vihkimisen muut [kuin 15 §:ssä säädettävät] ehdot ja muodot määrää se uskonnollinen yhdyskunta, jossa vihkiminen toimitetaan”:

Evankelis-luterilaisella kirkolla on siten oikeus valita vapaasti kirkollisen vihkimisen ehdot ja muodot. Kirkon on kuitenkin uskontoa harjoittaessaan noudatettava voimassaolevaa lainsäädäntöä.

Hallinto-oikeuden mukaan virkatehtäviä tehdessään pappi noudattaa lakia, sen nojalla annettuja säännöksiä ja määräyksiä, joita työnantaja direktio-oikeudellaan viranhaltijalle antaa. Näiden sinänsä kiistattomien premissien luettelemisen jälkeen P-SHaO:n päätöksessä perustellaan oikeudellista johtopäätöstä.

Hallinto-oikeus huomauttaa, että kirkkolaissa ei säädetä ja kirkkojärjestyksessä ei määrätä aviopuolisoiden sukupuolesta. Tämä on P-SHaO:n mukaan merkityksellistä sen jälkeen, kun avioliittolain 1.1 §:n muutos on mahdollistanut samaa sukupuolta olevien parien vihkimisen. Olennaista on lisäksi se, että kirkolliskokous ei ole käsitellyt asiaa. Tästä seuraa:

Vaikka kirkon avioliittokäsitys tuomiokapitulin päätöksissä esille tuoman mukaisesti olisikin miehen ja naisen välinen, on tilanne edellä kerrotulla tavalla edelleen sääntelemätön. Ainoa viittaus vihittävän parin sukupuoleen sisältyy kirkkokäsikirjan avioliittokaavaan ja tuokin viittaus on ajalta ennen avioliittolain muuttamista. Piispainkokouksen selonteko, johon tuomiokapitulin päätöksissä on vedottu, perustuu selonteon mukaan kirkolliskokouksen ja piispainkokouksen aikaisempiin lausuntoihin niiden avioliittokäsityksestä ja on annettu 31.8.2016 eli ennen avioliittolain muutoksen voimaantuloa. Asian edellä todettuun epäselvään ja sääntelemättömään tilaan nähden hallinto-oikeus katsoo, ettei valittaja ole toiminut kirkkolain 5 luvun 3 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla vastoin pappisviran velvollisuuksia ja pappislupausta vihkiessään samaa sukupuolta olevan parin avioliittoon… Tuomiokapitulin päätökset ovat lainvastaisia ja ne on kumottava.

En ole varma, onko hallinto-oikeudessa ymmärretty, millaiset kirkkopoliittiset vaikutukset päätöksellä voi olla. Päätös on juridisesti kestämätön. Argumentaation luonteesta johtuen hallinto-oikeuden päätös on välttämättä käsiteltävä ylemmässä oikeusasteessa.

Kriittisiä huomautuksia hallinto-oikeuden päätöksestä

Oikeustieteessä on postuloitu periaatteita, joita noudattamalla normikollisioita – samaa asiaa sääntelee kaksi toistensa suhteen ristiriitaista säännöstä – ratkaistaan. Menettelyä kutsutaan derogaatioksi. Sen mukaan esimerkiksi oikeushierarkkisesti lakia alempaa asetusta ei sovelleta sen ollessa lain kanssa ristiriidassa, yleislakia ei sovelleta sen ollessa ristiriidassa erityislain kanssa ja vanhempaa säännöstä ei sovelleta, kun se on ristiriidassa oikeushierarkkisesti saman asteisen uudemman säännöksen kanssa.

Esitän välihuomautuksen. Normikollision identifioiminen edellyttää yhtä tai useampaa julkilausumatonta taustaoletusta. Niiden totuusarvoa tulisi arvioida kriittisesti. Silloin olennainen kysymys kuuluu: Onko normikollisio aito? Derogaatio ei ole ainoa keino yritettäessä ratkaista oikeudellista pulmaa. Normikollisiolta näyttävässä tilanteessa mikään ei estä pyrkimästä sovittamaan säännöksiä yhteen. Yhteensovittaminen ja derogaatio ovat objektiivisesti tarkastellen yhtä rationaalisia keinoja ratkaista käsillä oleva oikeudellinen probleema. Laajemman keskustelun kannalta tuomioistuinten päätösten haaste tyypillisesti on, että niissä ei reflektoida muiden teoreettisesti mahdollisten ratkaisujen vaikutuksia. Tuomioistuimen päätöksessä esitetään yksi ratkaisu. Derogaatio saatetaan esittää annettuna perustelematta, miksi oikeudellista ongelmaa ei ratkaista sovittamalla säännöksiä yhteen.

P-SHaO:n päätöksen mukaan avioliittolain 1.1 §:n uudistamisen jälkeen evankelisluterilaisen kirkon ylimuistoinen praksis, jota tukevat kirkkolaki, kirkkojärjestys ja kirkollisten toimitusten kirja, on muuttunut. Hallinto-oikeus päättelee näin huolimatta siitä, että avioliittolain valmisteluaineiston mukaan säädöksen 1.1 §:ssä ei oteta kantaa avioliiton vihkimistä koskeviin kirkon käytäntöihin – ne siis nimenomaisesti jätetään uudistuksen ulkopuolelle. Hallinto-oikeuden päätökseen ei myöskään vaikuta piispojen kanta, jonka mukaan uuden avioliittolain säätämisen myötä kirkon avioliittokäytäntö ei muutu millään tavalla. Piispojen olisi pitänyt avioliittolain uudistamisen jälkeen ilmaista, että kirkon pari tuhatta vuotta muuttumattomana pysynyt avioliittokäsitys on edelleen sama.

Oikeuslähdeopillisesti P-SHaO:n päätökseen sisältyy yllättävä ratkaisu. Päätöksen mukaan oikeuslähde on nimittäin tehoton, jos se laaditaan kronologisesti ennen kuin se normi tulee voimaan, jota oikeuslähteessä kommentoidaan. Tarkoittaako tämä sitä, että ennen säädöksen voimaantuloa siitä laadittavat selitysteokset ja kommentaarit sekä lain tulkintaa ohjaavat esityöt ovat kautta oikeushistorian olleet käyttökelvottomia, kun lakeja sovelletaan? Ei tietenkään. Säädöksiä kommentoidaan ja niitä koskevia tulkintasuosituksia laaditaan, vaikka säädökset eivät vielä ole voimassa olevaa oikeutta. Kommentaareja voidaan laatia lakien valmisteluvaiheessa niiden valmisteluaineistoista. Kun säädökset tulevat voimaan, esityöt ja kommentaarit ovat relevantteja oikeuslähteitä ja lain soveltajien käytettävissä.

Pidän myös ongelmallisena P-SHaO:n tulkintaa avioliittolain 16.1 §:stä. Säännöksen mukaan evankelisluterilainen kirkko määrää ”kirkollisen vihkimisen muut ehdot ja muodot”. Hallinto-oikeuden mukaan kirkossa ei ole määrätty näistä ehdoista ja muodoista, koska kirkkolaissa ei säädetä, kirkkojärjestyksessä ei määrätä ja kirkolliskokous ei ole päättänyt, että kristillinen avioliitto solmitaan expressis verbis miehen ja naisen välillä. Miksi hallinto-oikeus viittaa juuri näihin dokumentteihin?

Avioliittolain 16.1 §:n sanamuoto ei edellytä, että uskonnollisen yhdyskunnan, kuten evankelisluterilaisen kirkon avioliittokäytännöistä ja vihkimisestä pitäisi säätää kirkkolaissa, määrätä kirkkojärjestyksessä tai missään muussakaan dokumentissa, kuten toimitusten kirjassa. Säännöksessä jätetään avioliiton vihkimisen ehdoista ja muodoista päättäminen tarkoituksellisesti spesifioimatta, koska samaa 16.1 §:ä sovelletaan myös uskonnollisiin yhdyskuntiin, joilla ei ole kirkkolakia, kirkkojärjestystä ja kirkolliskokousta. Silti näiden yhdyskuntien kirkolliselle vihkimiselle antamat muut ehdot ja muodot ovat relevantteja. Hallinto-oikeus toisin sanoen olettaa (asiaa tyypillisen oikeudellisen päätöksen tavoin) argumentoimatta, miksi kirkollisen vihkimisen muut ehdot ja muodot pitäisi promulgoida juuri P-SHaO:n esittämällä tavalla.

P-SHaO:n päätöksestä poiketen pidän tarkasteltavana olevassa oikeustapauksessa oikeudellisesti perustellun ratkaisun lähtökohtana avioliittolain 16 §:n sanamuodon mukaista tulkintaa. Tällöin säännöksen ”sisään ei ajeta” (eksegetiikassa käytetään termiä eisegeesi) instrumenttaja, joista hallinto-oikeus edellyttää selviävän kirkollisen vihkimisen ”muut ehdot ja muodot”. Koska kirkon käsitys avioliitosta on opillinen, keskeinen lähde asiaa pohdittaessa luterilaisessa traditiossa on kirkon tunnustus. Kun nykykirkossa pohditaan ajankohtaisia opillisia kysymyksiä, olennaista on lisäksi kiinnittää huomiota siihen, mitä piispat asioista ilmaisevat.

Tulkintaani tukee avioliittolakia koskeva hallituksen esitys (HE 62/1986 vp, s. 43). Sen mukaan ”uskonnolliset yhdyskunnat voivat lakiehdotuksen [= voimassa olevan avioliittolain] 16 §:n nojalla määrätä kirkollisen vihkimisen ehdot”. Lainsäätäjä ei määrittele, kuka kyseisistä ehdoista päättää ja millaiset ehdot asiallisesti ovat:

Oikeus saada kirkollinen vihkiminen avioliittoon riippuu myös evankelis-luterilaista kirkkoa ja ortodoksista kirkkokuntaa koskevasta lainsäädännöstä sekä kussakin uskonnollisessa yhdyskunnassa sen omista määräyksistä ja opillisista rajoituksista. Tämän vuoksi [16] pykälään on otettu vain säännös siitä, että 15 §:ssä vihkimiselle asetettujen vähimmäisvaatimusten lisäksi kirkollisen vihkimisen muut ehdot ja muodot määrää se uskonnollinen yhdyskunta, jossa vihkiminen toimitetaan.

Kovácsin ajattelun ongelmista ja kirkon avioliittokäsityksestä

Pastori Árpád Kovácsin valituksessaan esittämiin ajatuksiin sisältyy oikeudellisia ja teologis-filosofisia ongelmia. Yhtäältä hänen perustelunsa käyttäytymiselleen perustuu virheelliselle tulkinnalle kirkkolaista. Toisin kuin hän väittää, evankelisluterilaisen papin virkamiesasema ei avioliittolain 17 §:n mukaan edellytä hänen vihkivän ketään milloinkaan. Papilla ei ole velvollisuutta vihkiä konfirmoituja kirkon jäseniä avioliittoon. Säännöksen sanamuodon mukaan pappi saa vihkiä parin kirkollisesti. Kanta ilmenee yleisellä tasolla avioliittolain muutosta käsittelevässä lakivaliokunnan mietinnössä (LaVM 14/2014 vp, s. 9):

Avioliittolain 16 §:stä seuraa, että vihkiminen on uskonnolliselle yhdyskunnalle oikeus, ei velvollisuus. Lakivaliokunnan näkemyksen mukaan, jos kansalaisaloitteessa ehdotetut lainmuutokset hyväksyttäisiin, uskonnollisille yhdyskunnille ei syntyisi oikeudellista velvoitetta muuttaa vihkimiskäytäntöjään.

Papin oikeutta koskevan säännöksen asiasisältö poikkeaa olennaisesti siitä, mitä esimerkiksi laamannilta, käräjätuomarilta, maistraatin päälliköltä tai henkikirjoittajalta edellytetään. Heidän velvollisuutensa on avioliittolain 17 a §:n mukaan toimittaa vihkiminen sitä pyytäville (ja joilla ei siihen ole laillista estettä). Vaikuttaa siltä, että Kovács ei tee eroa yhtäältä papin oikeuksien ja toisaalta papin velvollisuuksien, kuten sanan julistamisen ja sakramenttien toimittamisen (kirkkolain 5:1; avioliitto ei ole luterilaisessa teologiassa sakramentti) sekä jumalanpalveluksen toimittamisen (kirkkojärjestyksen 2:6) välillä. Luterilaisen kirkon pappi ei ole virkamies, joka sokeasti noudattaa virkamiesoikeudellista velvollisuutta vihkiessään ihmisiä avioliittoon.

Toisaalta Kovácsin valituksesta konstruoitavan – ja siten myös hallinto-oikeuden päätöksen taustalla vaikuttavan – ajatuksen mukaan yhteiskunnallisen avioliittoinstituution muutos vaikuttaa välittömästi uskonnolliseen avioliittoinstituutioon. Ajatus on virheellinen.

Yhteiskunnallinen avioliittoinstituutio ei ole välttämättä lainkaan tai ainakaan kaikilta osin ekvivalenttinen uskonnollisen avioliittoinstituution kanssa. Siitä tosiseikasta, että näillä instituutioilla on yhteiskunnassamme historiallista päällekkäisyyttä, ei voi päätellä, että edellisen muuttuessa toinenkin muuttuu. Vaikka polygamia olisi yhteiskunnallisena instituutiona hyväksytty, monogamia saattaa uskonnollisesti olla ainoa sallittu avioliiton muoto. Yleistäen: yhteiskunnan muutos ei edellytä kirkon muuttavan käytäntöjään.

Kuten edellä huomautin, evankelisluterilaisen kirkon avioliittoinstituutio on perustaltaan teologinen. Kirkon käsitystä avioliitosta ei muuta avioliittolain 1.1 §:n muutos. Kirkon teologiaa avioliitosta selvennetään katekismuksessa:

Jumala on luonut ihmiset miehiksi ja naisiksi. Seksuaalisuus on osa Jumalan luomistyötä. Sen tarkoitus on palvella miehen ja naisen välisen suhteen syntymistä ja säilymistä…

Avioliitto on perheen perusta. Julkinen sitoutuminen ja yhteiskunnan vahvistus antavat sille turvaa. Elinikäisessä avioliitossa miehen ja naisen suhde voi parhaiten toteutua Jumalan tarkoittamalla tavalla…

Kirjoittaja on teologi ja oikeustieteestä väitellyt tekniikan tohtori.
(editoitu 2.7.2019)

Kristityksi kääntyminen kielteisen turvapaikkapäätöksen jälkeen pakolaisstatuksen kannalta

Korkeimman hallinto-oikeuden (KHO) käsittelemässä jutussa 2019:18 punnitaan afganistanilaistaustaisen ihmisen oikeutta turvapaikkaan, kun hän ei kotimaastaan lähdön aikaan ja kohdemaahan päästyään täyttänyt ulkomaalaislaissa (301/2004) tarkoitettavia pakolaisstatuksen myöntämisen edellytyksiä, mutta Suomessa kielteisen turvapaikkapäätöksen saamisen jälkeen hän oli kertonut kääntyneensä kristityksi. Kristityksi kääntyminen (konversio) johtaisi hänen vainoamiseen, mikäli hänet palautettaisiin kotimaahansa.

Tapaukseen liittyy useita kiinnostavia kysymyksiä. Oikeudellisessa katsannossa keskeinen asia jutussa on ns. sur place -problematiikka. Yleisesti ilmaisulla viitataan ihmiseen, ”joka alkuperäismaasta lähtiessään ei ole pakolainen, mutta josta sittemmin tulee sellainen”. EU-kontekstissa sur place -tapaksille myönnetään pakolaisasema kansainvälisen vainon perusteella. Teologisesti tapaus on kiinnostava, koska tuomioistuin esittää ratkaisussaan teologisia päätelmiä. Viittaan tässä oikeustapausta koskevassa resensiossani tapauksen oikeudellisiin ja teologisiin näkökohtiin.

Tapauksen taustaa

Valittaja oli valittanut Helsingin hallinto-oikeuteen Maahanmuuttoviraston 21.10.2016 tekemästä päätöksestä. Siinä hylättiin valittajan turvapaikkaa ja oleskelulupaa koskeva hakemus ja hänet päätettiin käännyttää Afganistaniin. Hallinto-oikeus hylkäsi valituksen.

KHO:n päätöksestä ilmenevät Helsingin hallinto-oikeuden ratkaisun tausta ja perustelut. Turvapaikanhakija oli kotimaassaan eläessään ollut muslimi, jota yritettiin värvätä talebanien tai isiksen joukkoihin. Kieltäydyttyään rekrytoinnista hänet uhattiin tappaa. Saamatta viranomaisilta apua uhkailujen johdosta hän pakeni. Valittajan mukaan uhkailu jatkuisi, mikäli hän palaisi Afganistaniin.

Kotimaassaan valittajalla ei ollut mahdollisuutta kyseenalaistaa uskontoaan. Matkalla Eurooppaan ja päästyään Suomeen hän oli kiinnittänyt huomiota kristittyjen rakkauteen toisin uskovia kohtaan. Suomessa hän alkoi tutustua kristinuskoon ja kävi evankelisluterilaisen kirkon papin luona. Häneltä valittaja sai farsinkielisen Raamatun. Tutustuttuaan laajemmin kristinuskoon valittaja kääntyi kristityksi. Sittemmin hänet kastettiin. Koska hän tunnustaa kristinuskoa, hän uskoo tulevansa tapetuksi, jos joutuu palaamaan Afganistaniin.

Hallinto-oikeuden suullisessa käsittelyssä ilmenneen mukaan uskonnolla on merkitystä hänen elämässään:

Valittaja on tehnyt vertailua kristinuskon ja islamin välillä, ja hän on todennut, että kristinusko on hänelle parasta. Valittaja kuuluu uskonlahkoon, mutta hänen mielestään eri kristinuskon suuntauksilla ei ole eroja. Sen jälkeen, kun valittaja tuli uskoon, hän tunsi rauhallisuutta ja vapautuneisuutta. Kasteen jälkeen valittajasta tuntui, että hän oli syntynyt uudelleen, saanut syntinsä anteeksi ja saanut iankaikkisen elämän.

Saatuaan kasteen valittaja kertoo soittaneensa Afganistaniin isälleen. Isä oli vastannut joutuvansa poikansa menettelyn vuoksi häpeään kotialueellaan ja sanoi, että valittaja ei ole enää hänen poikansa. Läheiseltä ihmiseltä saamastaan kielteisestä palautteesta huolimatta valittaja haluaa kertoa kaikille olevansa kristitty. Viitteenä tästä on lehdessä julkaistu juttu henkilöstä kääntymyksensä jälkeen.

Yksittäisiä turvapaikkahakemuksia tutkittaessa olennaista on lähtömaata koskeva maatieto. Sillä tarkoitetaan arviota sen maan oloista, jossa määrättyyn ryhmään kuuluvat ihmiset saattavat joutua kärsimään vainoa. Maatiedolla on merkitystä henkilön turvapaikkastatuksen arvioinnin kannalta.

Afganistania koskevan maatiedon perusteella valittajalla oli vaara tulla tapetuksi tai rangaistuksi, koska hän ei liittynyt rekrytoivaan ryhmään. Vaikka Afganistanin perustuslaillinen uskonto on islam, muiden uskontojen harjoittaminen on lainsäädännön asettamissa rajoissa sallittua. Islamista luopumisesta kuitenkin rangaistaan kuolemalla.

Maahanmuuttoviraston päättelyketjun puutteita

Kun turvapaikkapäätös tehtiin, Maahanmuuttovirastossa katsottiin, että taleban ja isis eivät ole enää kiinnostuneita valittajan rekrytoimisesta. Viranomaisarvion mukaan järjestöt eivät uhkaa valittajan henkeä, vaikka hän palaisi kotimaahansa. Tässä yhteydessä Maahanmuuttoviraston virkamiestyön sisäisen johdonmukaisuuden kannalta on huomion arvoista, että virkavastuulla toimiva virkamies voi päätöksessä ennustuksen tulevaisuudesta. Siitä, että terroristit eivät ole enää olisi kiinnostuneita yksittäisen ihmisen rekrytoimisesta, ei voi päätellä, että terroristit eivät haluaisi kostaa tai rankaista häntä terroristiryhmään liittymättömyyden johdosta.

Valittajan toimintaa Suomessa kuvatessaan Maahanmuuttovirasto pitää selvänä, että hän on osallistunut jumalanpalveluksiin ja osoittanut kiinnostusta kristinuskoa kohtaan. Näistä tosiseikoista esitetään yllättävä johtopäätös:

Maahanmuuttovirasto on kuitenkin katsonut, että valittajan kristinuskoon kääntymiseen ei liity vakaumuksellisuutta tai hengellisyyttä, vaan valittaja on kääntynyt kristinuskoon edistääkseen turvapaikkahakemustaan. Maahanmuuttovirasto ei ole hyväksynyt, että valittaja olisi vakaumuksellinen kristitty ja että hän voisi joutua Afganistaniin palatessaan elämään uskonnollisen vakaumuksensa vastaisesti.

Sitaatissa esitettävään sisältyy kenties useita ongelmia. Viittaan niistä kahteen. Yhtäältä yksilön ulkoisen käyttäytymisen perusteella on mahdoton esittää objektiivista arviota – jollaiseen hallinnollisen ja oikeudellisen päätöksenteon täytyy perustua – henkilön uskonnollisesta vakaumuksesta. Kristityksi kääntymisen motiivin redusoiminen käyttäytymisestä joksikin muuksi kuin henkilön kuvailemaksi edellyttää sinänsä mielenkiintoisia oletuksia yksilön toiminnasta – etenkin, jos henkilö käyttäytyy tavalla, jolla ”keskivertokristityn” voidaan olettaa käyttäytyvän.

Avoin päätöksenteko edellyttäisi, että kyettäessä jostain johtamaan (viraston kielessä käytetään termiä katsoa) ihmisen motiivi kääntyä kristityksi, käyttäytymisessä ilmenevät seikat ja ”katsomisessa” käytettävät kriteerit tuotaisiin julki. Teoreettinen ongelma tällaisessa on tietenkin se, että henkilö a voi tehdä teon p riippumatta siitä, onko hänen motiivinsa m vai n. Edelleen nämä motiivit voivat olla toisensa poissulkevat tai sitten eivät. Viranomaisen tulisi avata päättelyketju, jolla voidaan selvittää, että valittajan toimintaa motivoi n, vaikka hän sanoo sen olevan m.

Arvioitaessa valittajan kertomuksen uskottavuutta olisi toisaalta huomattava, että hiljattain kääntyneen ja kristinuskon opillisiin kysymyksiin oletettavasti perehtymättömän ihmisen ei ole mielekästä olettaa kykenevän kuvaamaan konversiotaan ja uskonnollista vakaumustaan adekvaatisti. Ihminen saattaa kuvata kääntymystään vaikkapa siten, että ulkoisen hädän hetkellä hän rukoili Jumalaa ja sai häneltä avun; ja siksi hän on nyt kristitty.

Teologista kieltä osaamaton kuvaa kääntymystään, vaikka häneltä puuttuvat sanat sen ilmaisemiseen. Koska kieli asettaa Ludwig Wittgensteinia mukaillen maailman rajat, miten ihminen kykenee kuvaamaan tapahtumaa, joka ei aiemmin kuulunut hänen maailmaansa? Ajan myötä kristitty omaksuu laajemmin uskonnollista kieltä, jota hänen viitekehyksessään käytetään, ja pystyy kuvaamaan kääntymystään ”uudella kielellä”.

Viranomaisen teologisen kompetenssin rajallisuus

Systemaattisteologinen kuvaus konversiosta poikkeaa yleensä siitä, miten yksilö kertoo tapahtuneesta. Opillisessa viitekehyksessä konversioon liittyy esimerkiksi sellaiset termit kuten ’armo’, ’laki’ ja ’evankeliumi’. Tällaisen terminologian hallitsemista ei voi edellyttää äskettäin kääntyneeltä ihmiseltä, jonka aiempi uskonnollinen viitekehys on islam.

Yleisellä tasolla voidaan huomauttaa, että kääntyminen kristityksi kielteisen turvapaikkapäätöksen saamisen jälkeen ei loogisessa mielessä ole argumentti hänen kääntymiskertomuksensa uskottavuutta vastaan. Uskonnollista kääntymystä voi edeltää esimerkiksi psykologisesti havaittavia seikkoja, kuten ahdistusta, pelkoa ja kokemusta uhattuna olemisesta. Ajatus kotimaahan paluusta siihen liittyvine ahdistuksineen voi johtaa ihmisen hakemaan turvaa, lohdutusta ja apua Jumalalta, josta Raamatussa kerrotaan – siis kääntymään hänen puoleensa. Vaikka valittaja olisi kääntynyt kristityksi kielteisen turvapaikkapäätöksen jälkeen, kääntymys voi loogisessa merkityksessä olla aito. Viranomaisterminologiaa lainaten hän voi olla vakaumuksellinen kristitty.

En tiedä, kuinka paljon Maahanmuuttovirastolla ja hallinto-oikeudella on teologista kompetenssia arvioida yksilön uskonnollisen vakaumuksen uskottavuutta ja seurauksia, joita teologisella konversiolla ajatellaan olevan. Luottamus osaamiseen on vahva. Maahanmuuttovirasto arvioi henkilön konversion uskottavuutta, joskin tarkastelu jää kevyeksi. Kysymyksenasettelussaan virasto keskittyy yksilön motiiveihin – oikeudellisessa tarkastelussa muuhun kun ei tahdota kyettävän.

Viraston mukaan valittajan kääntymys kristityksi Afganistanista lähdön jälkeen ”saattaa kuitenkin nostaa esille [islamista] luopumisen todelliseen tarkoitukseen ja vakaumuksen uskottavuuteen liittyviä kysymyksiä”. Lauseen muotoilu on niin varovainen, että huomautus luo epävarmuuden varjon kaikelle lauseeseen liittyvälle. Kaste ”ei lähtökohtaisesti ole riittävä selitys aidosta kristinuskoon kääntymisestä”. Asiallisesti virasto esittää teologisen väitteen, joka täytyisi perustella. Jos kyse olisi sylilapsesta, olisiko kaste silloin riittämätön ”selitys” kääntymisestä kristinuskoon?

Maahanmuuttoviraston esittämää teologista luonnehdintaa vasten voidaan viitata luterilaisen teologian perusteisiin. Lähtökohtaisesti juuri kasteessa pakanasta tulee kristitty. Kasteessa ihminen liitetään kristilliseen kirkkoon. Hänestä tulee paikallisseurakunnan jäsen. Oikeudellisessa mielessä Maahanmuuttovirasto näyttää edellyttävän kristityltä enemmän kuin mitä kirkkolain (1054/1993) 1:3.1:ssä säädetään.

Ymmärrän toki sen, mitä Maahanmuuttovirasto ”ajaa takaa”. Aikuinen ihminen voi teeskennellä uskovaa ja käydä kasteella disponoituneena siihen täysin väärällä tavalla. Martti Lutherin kasteteologiaa käsittelevässä tutkimuksessa Eero Huovinen huomauttaa, että Jumalan sana ja kasteen sakramentti voivat muuttaa yhtä lailla kasteen vaikutusta vastustavan aikuisen kuin lapsen niin, että ei-uskovasta tulee uskova kristitty. Tässä viitekehyksessä evankelisluterilaisessa kirkossa kastettua aikuista tulisi lähtökohtaisesti pitää kristittynä. Maahanmuuttovirasto kuitenkin epäilee, että valittajan kristillinen vakaumus ei ole todellinen. Voidaanko hallinnollisessa päätöksessä – tässä päätöksellä pakolaisstatuksesta – argumentoida väitteellä p, jonka totuusarvoa on hallinnollisessa päätöksenteossa mahdoton määrittää?

Hallinto-oikeuden argumentaation puutteellisuudesta

Sosiaalisessa todellisuudessa ilmeisempää tapaa liittyä kristilliseen kirkkoon kuin kasteen sakramentin vastaanottaminen ei ole. Kaste on ulkoinen merkki muslimiyhteisölle siitä, että henkilö on hylännyt islamin ja kääntynyt kristityksi. Hallinto-oikeus näyttää arvioitaan esittäessään ohittaneen turvapaikanhakijaan liittyvän varhaisemman uskonnollisen kontekstin.

Maahanmuuttoviraston mukaan valittajan motiivia kääntyä kristityksi on arvioita muun muassa vaikutuksilla, joita kääntymyksellä henkilön elämässä on. Pelkään, että Maahanmuuttovirasto kulkee tältä osin kentällä, jossa viranomaisen teologinen tietämys on ohut. Maahanmuuttovirasto operoi sellaisen teologisen opinkohdan parissa, jota kutsutaan pyhitykseksi. Tarkastelematta lähemmin kristityn elämään liittyviä opillisia kysymyksiä viittaan – ilman teologistakin tietoakin – ymmärrettävään seikkaan, että ihmisen ulkonaiset teot sinänsä eivät osoita, onko hän uskova vai ei. Toistaen edellä esittämäni teko p voidaan loogisesti johtaa vastakkaisista motiiveista m ja n käsin.

Hallinto-oikeuden mukaan tarvetta punnita hakijan motiivia korostaa se, että moni Afganistanista lähtenyt ja Suomeen päätynyt ihminen on ilmaissut kääntyneensä kristinuskoon. On jossain määrin turhauttavaa, että tuomioistuin pohdiskelee yksittäistapausta yleisellä tilastollisella näkökohdalla. Toisessa yhteydessä väitettä, että määrättyyn etniseen tai uskonnolliseen ryhmään voidaan predikoida s, pidettäisiin rasistisena. Loogisessa mielessä valittajan kertomuksen uskottavuutta sinänsä ei heikennä se, vaikka ”huomiota herättävän paljon” afgaanimuslimeja olisi kääntynyt turvapaikkaprosessin aikana kristityiksi.

Hallinto-oikeuden mukaan valittaja on turvapaikkapuhuttelun ja suullisen käsittelyn aikana ilmaissut vain yleisellä tasolla motivaationsa kääntyä kristityksi. Edelleen ”hänen kertomuksestaan [ei] ole havaittavissa erityisen syvällistä eikä omakohtaista kristinuskon omaksumista”. En tiedä, kuinka paljon hallinto-oikeus on käyttänyt tässä yhteydessä teologista asiantuntemusta ja verrannut kuultua esimerkiksi keskivertorippikoululaisen käsitykseen kristillisen opin sisällöstä sen jälkeen, kun hänet on konfirmoitu, ts. hän on vahvistanut halunsa elää kristillistä elämää. Pitäisin tältäkin osin keskeisenä niiden kriteereiden julkilausumista, mitä soveltaen hallinto-oikeus arvioi, milloin henkilö on omaksunut kristinuskon syvällisesti ja omakohtaisesti.

Poliisin turvapaikkatutkinnassa hän oli nimenomaisesti ilmoittanut haluavansa kääntyä kristinuskoon… Se, että valittaja on turvapaikkapuhuttelussa ja suullisessa käsittelyssä kertonut tuntevansa rauhallisuutta ja kohtelevansa ihmisiä hyvin uskoontulon jälkeen, ei vielä sellaisenaan osoita aitoa kristinuskon mukaista vakaumusta. Valittajan kertomuksen perusteella on välittynyt kuva siitä, että hän on osallistunut [seurakunnan] tilaisuuksiin osaltaan niiden yhteisöllisen, välittävän ja hyvän ilmapiirin vuoksi. Tilaisuuksiin osallistuminen ei myöskään itsestään osoita aitoa kristinuskoon kääntymistä tilanteessa, jossa valittaja on kääntynyt kristinuskoon turvapaikkaa haettuaan ja turvapaikkaa koskevan asian käsittely on edelleen kesken.

Vaikka valittajan mukaan hänen isänsä on suhtautunut konversioon suuttumalla ja kertonut kokevansa poikansa kääntymyksestä häpeää, hallinto-oikeus katsoo, että asiassa ei ”ole tullut ilmi, että valittajan perhe uhkaisi valittajaa kääntymisen johdosta”. Hallinto-oikeus ei pitänyt uskottavana sitä, että isä olisi kertonut kylässään poikansa kääntymisestä kristityksi. Nämä seikat ovat ymmärrettävästi johdettavissa todistelusta. Koska näyttöä ei ole, hallinto-oikeus ei oleta asiassa muuta.

Esitetyn jatkoksi hallinto-oikeus esittää hämmentävän tulkinnan siitä, millaista kristityn elämän islamilaisessa kontekstissa voisi olla ja kuinka valittaja voisi elää Afganistanissa kristittynä:

Edellä todetun perusteella asiassa on epäuskottavaa, että valittajan vakaumus edellyttäisi kristinuskon harjoittamista tunnustuksellisesti tai muutoin huomiota herättävällä tavalla hänen kotimaassaan.

Huomautuksen taustalla saattaa vaikuttaa epätietoisuus uskonnollisen uskon yhteisöllisistä vaikutuksista. Usko ilmenee rakkautena, joka kohdistuu kristityn lähimmäisiin. Tässä mielessä kristillisen uskon tunnustamisella on sosiaalinen funktio. Toisaalta hallinto-oikeuden esittämän näkemyksen sisältöön saattaa vaikuttaa länsimainen käsitys individualistisesta uskonnon harjoittamisesta. Länsimaissa uskonnosta on tullut yksityisasia. Globaalissa kontekstissa tällaista länsimaissa omaksuttua uskonnon harjoittamisen tapaa voidaan kuitenkin pitää poikkeuksellisena.

Hallinto-oikeuden mukaan ulkomaalaislain 146 §:ssä tarkoitettava ”kokonaisharkinta ei anna aihetta katsoa asiaa toisin”. Siksi ”valittaja on voitu määrätä käännytettäväksi Afganistaniin”.

Tuomioistuinten ratkaisujen välillä tehtyjä päätöksiä sekä KHO:n ratkaisu

KHO otti asian käsiteltäväkseen ja antoi 21.12.2017 asiassa välipäätöksen. Siinä kiellettiin valittajan maasta poistamisen täytäntöönpano. Maahanmuuttovirasto myönsi valittajalle 13.9.2018 oleskeluluvan Suomessa hänen avioiduttua suomalaisen kanssa.

Oikeustapausta ratkaistessaan KHO kumosi hallinto-oikeuden ja Maahanmuuttoviraston päätökset. Asia palautettiin jälkimmäisen uudelleen käsiteltäväksi.

KHO:n ratkaisun perusteluja

Juttua koskevan ratkaisun perusteluissa KHO viittaa mm. ulkomaalaislain 87 b:5:ään. Sen mukaan arvioitaessa hakijan pelkoa joutuvansa vainotuksi on merkityksetöntä, ”onko hakijalla todellisuudessa… uskontoon… liittyviä piirteitä, jotka johtavat vainoon, jos vainon harjoittaja kuitenkin arvioi hakijalla olevan tällaisia piirteitä”. Edelleen ulkomaalaislain 88 b §:n mukaan pelko joutua vainotuksi ”voi perustua kotimaasta tai pysyvästä asuinmaasta lähdön jälkeisiin tapahtumiin tai sellaisiin toimiin, joihin hakija on lähtönsä jälkeen osallistunut”.

Edellisessä lainkohdassa esitettävän kriteerit täyttyvät esimerkiksi, kun muslimiyhteisössä yksittäisen ihmisen epäillään olevan kristitty ja häntä aletaan vainota asian vuoksi. Jälkimmäisessä lainkohdassa säädetään nimenomaisesti sur place -periaatteesta: jos jostain maasta paennut muslimi kääntyy maan rajan taakseen jätettyään kristityksi ja tämän johdosta häntä saatetaan vainota lähtömaassaan, yksilölle tulisi myöntää pakolaisstatus. – Lisänäkökohta viittaan siihen oikeudellisesti kiinnostavaan ongelmaan, että tulisiko henkilön pakolaisstatus peruuttaa, jos hän mahdollisesti myöhemmin luopuisi kristinuskosta? Tällöinhän henkilöön ei olisi enää sovellettavissa sur place -periaatetta.

Edelleen KHO referoi YK:n pakolaisjärjestö UNHCR:n ohjeistusta turvapaikkahakemusten käsittelijöille (sic!). Kotimaasta lähdön jälkeisissä sur place -tapauksissa ”UNHCR ohjeistaa kiinnittämään huomiota erityisesti hakemuksen uskottavuuteen sekä kääntymisen aitouteen ja olosuhteisiin, joissa kääntyminen tapahtuu”.

Hallinto-oikeus on muun ohella edellä esitetyllä tavalla pyrkinyt selvittämään hakijan konversion motiiveja ja sen vaikutuksia hänen elämäänsä. Tarkoitushakuinen kääntymys ”ei luo perusteltua pelkoa kohdata vainoa hakijan kotimaassa, jos toiminnan opportunistisuus on ilmeistä kaikille ja toiminnasta ei seuraisi haitallisia seuraamuksia henkilön palatessa”. Samalla on korostettava, että opportunistinen kääntymys johtaa kansainvälisen suojelun myöntämiseen, mikäli hakija voi perustellusti pelätä vainoa.

KHO:n päätelmät

KHO liittyy hallinto-oikeuden näkemykseen, jonka mukaan valittajan kuvaus kristinuskoon kääntymisen motivaatiosta on yleisluonteinen ja kertomus ei ilmennä ”erityisen syvällistä eikä omakohtaista kristinuskon omaksumista”. Vaikka valittaja voisi harjoittaa kristinuskoa Afganistanissa huomiota herättämättömällä tavalla (jota pidän uskonnon sosiaalisen funktion kannalta tietyssä mielessä ”epäkristillisenä”), KHO huomauttaa välttämättömänä lisänäkökohtana sen arvioimista,

onko valittajalla perusteltu pelko joutua vainotuksi sen vuoksi, että mahdollinen vainon harjoittaja arvioi valittajalla olevan vainoon johtavia uskontoon liittyviä piirteitä riippumatta siitä, onko valittajalla todellisuudessa tällaisia piirteitä.

KHO näyttää tarkastelevan konversioproblematiikkaa ja kristilliseen elämään liittyviä kysymyksiä olennaisesti perustellummin ja avoimemmin kuin Helsingin hallinto-oikeus. Koska valittajan perhe, jolla on merkittävä asema ja uskonnollinen tausta kotiseudullaan Afganistanissa, tietää hänen kääntymisestä, ”perheenjäsenen kristityksi kääntymiseen voidaan olettaa suhtauduttavan jyrkemmin kääntymisen syvällisyydestä tai aitoudesta riippumatta”. KHO:n mukaan näissä oloissa valittajan perheen Afganistanissa mahdollisesti aiheuttamia vakavia oikeudenloukkauksia ei voi sulkea pois ottaen lisäksi huomioon, että valittaja avioitui sittemmin vakaumuksellisen kristityn kanssa. KHO pitää ilmeisenä, ”että valittajalla olisi kotialueelleen palatessaan perustellusti aihetta pelätä joutuvansa perheensä ja lähiyhteisönsä taholta vainotuksi” tavalla, josta ulkomaalaislain 87.1:ssä säädetään.

Koska asiassa ei aiemmin oltu pohdittu hakijan mahdollisuutta Afganistanissa sisäiseen pakoon, KHO ei ensi asteena ottanut ongelmaan kantaa. Henkilön pakolaisstatusta koskevan kysymyksen osalta asia palautettiin Maahanmuuttoviraston käsittelyyn.